Décision de l’Autorité de la concurrence n° 09-D-31 du 30 septembre 2009

Le projet de loi sur l’ouverture du marché des jeux de hasard et des paris sportifs en ligne est en cours d'examen au Parlement. Les reports successifs de l’entrée en vigueur de ce texte et les prévisions de croissance du secteur ont eu pour conséquence une anticipation des contrats futurs entre les actuels et futurs acteurs économiques y gravitant : opérateurs, fédérations sportives, médias etc.

L’objectif est de « pré-réserver » des exclusivités ou des partenariats stratégiques qui n’entreront effectivement en vigueur qu’après le vote du projet de loi. On peut se demander si, en conséquence, le marché est d’ores et déjà noyauté par les « big » du secteur ou si quelques uns pourraient encore caresser l’espoir de faire tomber certains de ces accords au nom de la libre concurrence ?

Si cette libre concurrence n’est pas encore applicable dans un domaine toujours sous monopole public, est-elle réellement appliquée dans des secteurs déjà ouverts à la concurrence ?

Le domaine sportif était ainsi récemment le théâtre de lourdes sanctions par l’Autorité de la Concurrence à l’encontre de la Fédération Française de Football et de Sportfive pour entente sur le marché de la commercialisation des droits marketings de la FFF.

Dans sa décision du 30 septembre 2009, l’Autorité de la Concurrence a démontré l’objet et l’effet anticoncurrentiel de l’entente par :

(i) les modalités de l’exclusivité organisée par la FFF de 1992 à 2002, et

(ii) le déroulement de l’appel d’offre de 2001 relatif à l’exploitation des droits marketing qu’elle proposait et ses avenants successifs.

Elle rappelle à cette occasion les modalités à respecter pour la validité d’un accord octroyant une exclusivité à long terme.

Dans une décision du 8 juillet 2009, le Tribunal Administratif de Paris a jugé qu’une société peut bénéficier du régime des sociétés mères et filiales au titre des dividendes distribués par une société dont elle détient le pourcentage minimal de participation requis en nue-propriété.

Le régime dit « mère / fille » prévoit l’exonération de la société mère au titre des dividendes reçus d’une société filiale sous certaines conditions, et notamment la détention par la mère d’une participation représentant au moins 5% du capital de la filiale.

Selon le Tribunal Administratif de Paris, la détention de la nue-propriété de la participation minimale place la société mère, vis-à-vis de sa filiale, dans un rapport de droit qui est bien celui d'un associé. Il en conclut que les dispositions réglementaires de l'article 54 de l'annexe II au Code Général des Impôts excèdent leur compétence en réservant le bénéfice du régime fiscal des sociétés mères aux sociétés qui détiennent en pleine propriété le pourcentage requis de titres.

Le jugement se distingue ainsi de deux décisions antérieures de cours administratives d’appel, lesquelles avaient refusé l’application du régime d’exonération des dividendes dès lors que la participation minimale n’était pas détenue en pleine propriété, étant cependant précisé que, dans les affaires en question, la société bénéficiaire des dividendes détenait les titres de la société distributrice en usufruit.

Cette décision, dont l’administration fiscale n’a pas fait appel, doit néanmoins être accueillie avec prudence.

►Dans le désordre, signalons la publication du n° 4 (2009) de la Revue de l’arbitrage, toujours attendue avec impatience en raison de sa richesse et de la qualité de ses articles et commentaires. Que nos remerciements aillent aux professeurs Jarrosson et Bollé, chevilles ouvrières de cette revue.

Lisez l‘article du Professeur Catherine Kessedjian (Paris II) « Le Règlement 44/2001 et l’arbitrage ». Elle conclut son article par l’invocation suivante « Ne touchons pas pour le moment à l’exception d’arbitrage du Règlement 44/2001, la réflexion n’étant pas encore mûre et la cohérence de l’ensemble arbitral étant mise à mal par une réforme parcellaire ».

En matière de jurisprudence, la Revue de l’arbitrage fait le point sur des arrêts récents de la Cour de cassation et de la Cour d’appel de Paris en matière d’estoppel. Il s’agit d’une tendance jurisprudentielle récente atténuant la conception rigoureuse du délai de l’arbitrage par le recours à l’estoppel, principe de common law. Même en présence d’une durée fixe de la procédure d’arbitrage avec un prononcé d’une sentence hors délai, l’estoppel permettrait d’éviter que la sentence soit annulée pour avoir été prononcée hors délais, si les parties à l’arbitrage ont poursuivi la procédure après l’expiration du délai sans protester et en connaissance de cause.

Nous resterons attentif à l’évolution de la jurisprudence sur le recours à l’estoppel en droit français de l’arbitrage, plus particulièrement s’agissant de sentences internationales faisant l’objet d’un recours en annulation en France.

Vous pourrez lire ensuite un compte-rendu du colloque du Club Ohada Rhône-Alpes qui fait le bilan de 10 ans d’arbitrage Ohada.

►Dans le Bulletin de l’ASA (Association suisse d’arbitrage) n° 4 (2009) , signalons l’article d’Alexander J. Belohlavek « West Tankers as a trojan horse with respect to the autonomy of arbitration proceedings and the New York convention 1958 ».

►Alors que La Revue est sous presse, nous recevons le n°1 (2010) de la Revue de droit des affaires internationales . Vous connaissez ? Il s’agit de cette revue verte dont le Professeur Henri Lesguillons est le rédacteur en chef ( www.iblj.com ). Nous y avons découvert pour vous un article de Pascale Accaoui Lorfing, docteur en droit, intitulé « La renégociation contractuellement imprévue ». Nous ne l’avons pas lu, mais il traite d’un sujet qui nous a souvent préoccupé dans ces colonnes et dans les Vendredi Velasquez « La renégociation du contrat entendue comme mode de prévention ou de gestion des difficultés d’exécution ».

Peut-être que dans le prochain numéro Ronan Kervadec, avocat du département commercial de Hammonds Hausmann, vous donnera son avis sur ce thème et l’article de Pascale Accaoui Lorfing.

►La CCI a organisé au début de ce mois la 5ème édition de la Compétition internationale de médiation commerciale. Etaient en compétition 44 équipes issues d’universités prestigieuses de tous les continents. Indiennes, australiennes, d’Amérique latine, des Etats Unis et de la plupart des pays européens. Ce tournoi s’est déroulé sur 5 jours avec des séances éliminatoires, quart de finale, demi-finale et finale qui a eu lieu dans le grand amphithéâtre de la Maison du barreau entre l’équipe de l’université de Nottingham Trent (Royaume-Uni) et celle de l’université de South Wales (Australie). Comme on pouvait l’anticiper ce sont les anglais qui ont gagné, je ne vous dirais pas pourquoi c’était prévisible.

Cass.soc 16 décembre 2009, n° 08-42.922


Après un précédent arrêt du 16 juin 2009 (n°08-40.722), la Chambre sociale de la Cour de cassation confirme, par arrêt du 16 décembre 2009 (n°08-42.922), que la notification d’un licenciement peut se faire par remise en main propre à l’intéressé de la lettre de licenciement.

Elle considère en effet que l’envoi, par recommandé, de la lettre de licenciement, tel que le prévoient les dispositions de l’article L. 1232-6 du Code du travail, n’est qu’un moyen de preuve de la date de rupture du contrat par l’employeur.

En l’espèce, le salarié avait saisi la juridiction prud'homale pour demander des dommages et intérêts et obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail au motif qu'il n'avait pas été régulièrement licencié à défaut d'avoir reçu une lettre de licenciement.

Le salarié avait été débouté par la Cour d’appel qui avait constaté que le licenciement avait bien été notifié, ce par lettre remise en main propre au salarié, qui avait refusé de la prendre et de signer le reçu.

Rejetant le pourvoi, la Cour de cassation confirme que la procédure de licenciement avait été respectée au motif que « l'envoi de la lettre recommandée avec avis de réception visée à l'article L. 1232-6 du code du travail n'étant qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement », .

La question qui se pose est la suivante : comment l’employeur peut-il prouver que le salarié a refusé de se voir remettre ladite lettre de licenciement ? En l’espèce, il s’avère qu’outre la remise des documents de fin de contrat avec lesquels le salarié avait perçu les allocations de chômage et l’encaissement du solde de tout compte, son refus ressortait des témoignages de délégués du personnel.

Confirmant que l’envoi par recommandé avec avis de réception n’est pas une formalité substantielle de la preuve de la réalité de l'envoi et de sa date, la remise manuelle de ce document contre récépissé pouvant y suppléer peu important le refus du salarié de signer le récépissé, la Cour de cassation précise que la rupture du contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de remise de la lettre à l'intéressé.

Le calcul des droits du salarié s’opère donc à compter de cette date, sous réserve bien entendu que l’employeur puisse en justifier.

Nous maintenons la recommandation de notifier le licenciement par écrit, et au surplus par courrier recommandé, d’autant plus que la Cour de cassation a clairement affirmé que la remise d’une lettre de licenciement en main propre empêche de conclure valablement une transaction (Cass. soc. 14 juin 2006 n° 04-43.123).

En cas de litige né de la rupture du contrat de travail, si la voie transactionnelle peut le résoudre, l’absence de notification par recommandé constitue un réel handicap, du moins sous l’égide de la jurisprudence actuelle.

DROIT FINANCIER

Fusion des autorités d'agrément et de contrôle de la banque et de l'assurance

• Ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010
« Cette ordonnance, prise sur le fondement de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, crée l’Autorité de contrôle prudentiel, nouvelle autorité administrative indépendante adossée à la Banque de France, par la fusion de la Commission bancaire, de l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, du comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et du comité des entreprises d’assurance.
Cette réforme permet d’atteindre trois objectifs :
1/ Renforcer la stabilité financière : en dotant la France d’une autorité de supervision capable de surveiller les risques dans l’ensemble du secteur financier, la réforme supprime les « angles morts » dans cette surveillance.
2/ Renforcer la sécurité des consommateurs de produits financiers : l’ordonnance confie à la nouvelle autorité de contrôle une mission, nouvelle pour le secteur bancaire, de protection des consommateurs. L’autorité veillera au respect des règles destinées à la protection de la clientèle des secteurs contrôlés. Elle mènera une action commune avec l’Autorité des marchés financiers pour renforcer le contrôle de la commercialisation, au sein d’un pôle chargé de développer des méthodes de contrôle, une veille sur l’évolution des produits et une surveillance conjointe de la publicité.
3/ Accroître l’influence de la France dans les débats internationaux sur la réforme du système financier : la France sera désormais représentée par une autorité unique dans les instances internationales de la régulation de l’assurance et de la banque.
Le Gouvernement souhaite mettre en place la nouvelle autorité d’ici la fin du mois de février 2010. »
(Compte-rendu du Conseil des ministres du 20/01/2010)
JORF n°0018 du 22 janvier 2010 page 1392

Lutte contre le blanchiment de capitaux

• Décret n° 2010-69 du 18 janvier 2010
Le décret institue un conseil d'orientation de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.
JORF n°0016 du 20 janvier 2010 page 1179

Projet en cours de discussion au Parlement

Représentation des femmes dans les conseils d'administration et de surveillance

Une proposition de loi relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle a été adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale le 20 janvier.

Le texte modifié prévoit de fixer à 40 % minimum la proportion d'administrateurs du même sexe dans les sociétés anonymes cotées. Dans les conseils d'administration ou de surveillance de moins de 9 membres, l'écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne pourrait être supérieur à 2.

La mise en œuvre se ferait selon un échéancier : une proportion de 20 % devrait être atteinte au terme d'un délai de 3 ans à compter de la promulgation de la loi et la proportion de 40% 6 ans après la promulgation.
http://www.assemblee-nationale.fr/13/ta/ta0394.asp


DROIT SOCIAL

Droit individuel à la formation

• Décret n° 2010-64 du 18 janvier 2010
Les droits acquis au titre du droit individuel à la formation doit être mentionné dans le certificat de travail.
JORF n°0015 du 19 janvier 2010 page 1053

• Décret n° 2010-65 du 18 janvier 2010
Le décret fixe à 120 heures la durée minimum de la formation hors temps de travail pouvant être prise en charge par l'organisme collecteur agréé au titre du congé individuel de formation
JORF n°0015 du 19 janvier 2010 page 1053


PROCEDURE

Exception d’inconstitutionnalité

En application de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, deux décrets sont parus sur la question prioritaire de constitutionnalité.

• Décret n° 2010-148 du 16 février 2010
Le décret 2010-148 définit la procédure applicables à la question prioritaire de constitutionnalité devant les juridictions administratives et judiciaires (en matière civile et pénales).
JORF n°0041 du 18 février 2010 page 2969

• Décret n° 2010-149 du 16 février 2010
Le décret n° 2010-149 concerne la continuité de l'aide juridictionnelle en cas d'examen de la question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d'Etat, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel
JORF n°0041 du 18 février 2010 page 2973

Compétences et fonctionnement des juridictions administratives

• Décret n° 2010-164 du 22 février 2010
JORF n°0045 du 23 février 2010 page 3325

DROIT SOCIAL

Financement de la sécurité sociale pour 2010
• LOI n° 2009-1646 du 24 décembre 2009
Sont notamment entrées en vigueur les mesures suivantes :
o doublement du taux du forfait social (qui passe à 4%)sur les revenus accessoires au salaire (participation, intéressement, épargne salariale, retraites supplémentaires) et élargissement de l’assiette aux sommes perçues par les dirigeants au titre de l'intéressement, de la participation et de l'épargne salariale et aux jetons de présence et sommes perçues au titre de l'exercice de leur mandat par les administrateurs et les membres des conseils de surveillance des sociétés anonymes et des sociétés d'exercice libéral à forme anonyme.(article 16)
o sanctions des donneurs d’ordre en cas de travail dissimulé du sous-traitant (article 94)
o sanctions en cas de dissimulation d’activité (article 20)
o doublement des taux de la contribution sur les retraites chapeau (article 15)
o assujettissement à la CSG des plus values de cession de valeur mobilières dès le 1er euro : abandon du seuil d’exonération de 25.730 euros de titres cédés (article 17)
o assujettissement aux cotisations sociales des parts de « carried interests » (article 21)
JORF n°0300 du 27 décembre 2009 page 22392

Rescrit social
• Décret n° 2009-1598 du 18 décembre
Le décret du 18 décembre 2009 précise les modalités de la publicité des décisions rendues dans le cadre de la procédure de rescrit social, prévue par la loi 2009-526 du 12 mai 2009
Demandes d'informations concernant certains dispositifs d'aides à l'emploi (rescrit aides à l’emploi)
JORF n°0295 du 20 décembre 2009 page 22039

• Décret n° 2009-1696 du 29 décembre 2009
L’article 7 de la loi LME a prévu que l'administration doit se prononcer de manière explicite sur toute demande formulée par un employeur sur sa situation de fait au regard de certains dispositifs en faveur de l'emploi. Le décret énonce qu’à compter du 1er janvier 2010 le préfet se prononce sur l’application des dispositifs suivants :
- l'aide à l'élaboration d'un plan de GPEC, l'aide aux actions de formation pour l'adaptation des salariés, le chômage partiel, l'aide aux actions de reclassement et de reconversion professionnelle (c. trav. art. L. 5121-3 à L. 5124-1)
- les dispositifs relatifs à l'insertion par l'activité économique (c. trav. art. L. 5132-1 à L. 5132-17)
- le contrat relatif aux activités d'adultes-relais (c. trav. art. L. 5134-100 à L. 5134-109).
JORF n°0303 du 31 décembre 2009 page 23139

Cumul emploi retraite
• Décret n° 2009-1738 du 30 décembre 2009 relatif au cumul emploi retraite dans les régimes des salariés, des artisans, des commerçants et des professions libérales
JORF n°0303 du 31 décembre 2009 page 23216


Chômage partiel
• Arrêté du 15 décembre 2009
Pour les périodes de chômage partiel débutant à compter du 1er janvier 2010, l'allocation conventionnelle est calculée sur la rémunération brute servant d'assiette au calcul de l'indemnité de congés payés.
JORF n°0300 du 27 décembre 2009 page 22442

• Arrêté du 31 décembre 2009
A compter du 1er janvier 2010, le contingent annuel d'heures indemnisables au titre de l'allocation spécifique de chômage partiel est fixé à 1 000 heures pour l'ensemble des branches professionnelles.
JORF n°0007 du 9 janvier 2010 page 502

DROIT DES SOCIETES - DROIT FINANCIER

Constitution d’une société européenne par voie de fusion
• Décret n° 2009-1559 du 14 décembre 2009
La loi de simplification du droit du 12 mai 2009 (n° 2009-526) prévoit qu’en cas de constitution d’une société européenne par voie de fusion le contrôle de la légalité de l’opération puissent être effectuée soit par un notaire soit par le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société est immatriculée. Le décret en précise les modalités d’application.
JORF n°0291 du 16 décembre 2009 page 21683

Exercice de la fiducie par les avocats
• Décret n° 2009-1627 du 23 décembre 2009
Le décret détermine les modalité d’exercice de la fiducie par les avocats.
JORF n°0299 du 26 décembre 2009 page 22310

Lutte contre le blanchiment de capitaux
• Décret n° 2009-1535 du 10 décembre 2009
Le décret définit les modalités de contrôle du respect des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux par les personnes exerçant des opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, à l'exclusion de l'échange, de la location ou de la sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé ; les représentants légaux et directeurs responsables de casinos et les groupements, cercles et sociétés organisant des jeux de hasard, des loteries, des paris, des pronostics sportifs ou hippiques ; et les personnes exerçant l'activité de domiciliation.
Le texte précise par ailleurs la composition et le fonctionnement de la Commission nationale des sanctions qui est chargée de prononcer les sanctions prévues à l’article L. 561-40 du Code monétaire et financier, en cas de manquement .aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment.
JORF n°0288 du 12 décembre 2009 page 21499

FISCALITE

Loi de finances pour 2010
• LOI n° 2009-1673 du 30 décembre 2009
Parmi les mesures phares :
- Réforme de la taxe professionnelle
- Réforme des règles de territorialité de la TVA sur les prestations de services (paquet TVA)
JORF n°0303 du 31 décembre 2009 page 22856

Loi de finances rectificative pour 2009
• LOI n° 2009-1674 du 30 décembre 2009
Parmi les mesures phares :
- Aménagement du régime d'intégration fiscale
- Aménagement du crédit d'impôt-recherche
JORF n°0303 du 31 décembre 2009 page 22940

Obligations déclaratives des sociétés d'investissements immobiliers cotées
• Décret n° 2009-1528 du 9 décembre 2009
JORF n°0287 du 11 décembre 2009 page 21444

Exonération de taxe foncière sur les logements neufs à haut niveau de performance énergétique
• Décret n° 2009-1529 du 9 décembre 2009 pris pour l'application de l'article 1383-0 B bis du code général des impôts
JORF n°0287 du 11 décembre 2009 page 21444

PROCEDURE
Exception d’inconstitutionnalité
• LOI organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution
La loi permet la mise en œuvre du droit des citoyens de contester lors d'une instance devant une juridiction administrative ou judiciaire la constitutionnalité d'une loi.
Voir ...d'importantes réformes à venir
JORF n°0287 du 11 décembre 2009 page 21379

Procédure d'appel avec représentation obligatoire en matière civile
• Décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009
Voir La nouvelle procédure d'appel
JORF n°0287 du 11 décembre 2009 page 21386

Répartition des compétences entre le tribunal de grande instance et le tribunal d'instance
• Décret n° 2009-1693 du 29 décembre
Le décret modifie la répartition des compétences entre le tribunal de grande instance et le tribunal d'instance. On notera entre autres, que le TGI devient seul compétent en matière de baux professionnels, conventions d’occupation précaire en matière commerciale, actions civiles pour diffamation ou pour injures publiques ou non publiques, verbales ou écrites.
En revanche ne font plus partie de la compétence exclusive du TGI les contentieux relatifs aux marques de fabrique et de concurrence et appellations d'origine (qui relèvent de la compétence du seul TGI de Paris - Décret n° 2009-1204 du 9 oct. 2009), aux saisies immobilières (de la compétence du juge de l’exécution), aux régimes matrimoniaux, divorces et séparation de corps (de la compétence du juge aux affaires familiale).
JORF n°0303 du 31 décembre 2009 page 23109

CE 11 décembre 2009, Ge Healthcare Clinical Systems, n° 301341, 8e et 3e s.-s


En jugeant que ne constitue pas un produit imposable l’indemnité versée par une société mère à sa filiale déficitaire au titre de la surcharge d’impôt sur les sociétés qu’elle subira à l’occasion de sa sortie du groupe fiscal (CE 11 décembre 2009, Ge Healthcare Clinical Systems, n° 301341, 8e et 3e s.-s.), le Conseil d’Etat a apporté une précision importante en ce qui concerne les implications fiscales des conventions conclues entre les sociétés membres d’un groupe d’intégration.

Sur le même sujet, on rappellera que dans un récent article ( Répartition de la charge d’impôt au sein des groupes intégrés ), nous avions évoqué la décision de la Cour administrative d’appel de Lyon qui avait jugé que les sociétés membres d’un groupe fiscal intégré sont libres de définir les modalités selon lesquelles elles souhaitent répartir la charge d’impôt entre elles, remettant ainsi en cause la position de l’Administration fiscale selon laquelle l’écart entre le montant des contributions réclamées aux filiales, calculé au cas d’espèce en fonction de leurs résultats, et le montant de l’impôt sur les sociétés dont elles auraient été redevables si elles étaient restées imposables séparément – conformément au principe de « neutralité » de l’intégration fiscale – devait s’analyser comme une subvention imposable.

C’est une question un peu différente que le Conseil d’Etat a eu à juger dans l’arrêt Ge Healthcare Clinical Systems.

En application des dispositions relatives au régime de groupe, les déficits subis par les filiales membres d’un groupe fiscal sont pris en compte pour la détermination du résultat d’ensemble au cours de la période pendant laquelle les filiales sont dans le périmètre d’intégration, et ils sont corrélativement définitivement perdus pour lesdites filiales qui ne les récupèrent pas en cas de sortie du groupe.

En vue notamment de préserver les intérêts des éventuels actionnaires minoritaires de ces filiales, il est fréquent que dans le cadre des conventions d’intégration fiscale – ou dans celui des conventions de sortie d’intégration – il soit prévu un dédommagement des filiales sortantes au titre du préjudice résultant de la perte du droit au report de leur déficits subis pendant leur période d’appartenance au groupe fiscal.

Selon l’administration fiscale, une telle indemnité constitue un produit imposable pour la filiale qui la perçoit dès lors que la perte du report des déficits est une conséquence de l’application de la loi fiscale et qu’elle n’entraine donc pas pour celle-ci un préjudice susceptible de créer une obligation d’indemnisation, laquelle n’est au demeurant pas prévue par la loi.

Cette analyse, qui avait reçu un accueil favorable de la juridiction d’appel, est réfutée par le Conseil d’Etat.

Selon la Haute Juridiction, même si le principe d’indemnisation n’est pas prévu par la loi, rien ne s’oppose à ce que les parties prévoient contractuellement que la société tête du groupe d’intégration dédommagera les filiales sortantes au titre de la perte du droit au report de leurs déficits.

Conformément à sa jurisprudence, le Conseil d’Etat juge en outre qu’une telle indemnisation n’est pas imposable dans la mesure où elle compense une charge elle-même non déductible, à savoir une surcharge d’impôt sur les sociétés consécutive à la perte du report déficitaire.

Décret n° 2009-1693 du 29 décembre 2009

Le décret du 29 décembre 2009 opère une nouvelle répartition entre les compétences exclusives du Tribunal de Grande Instance et celles du Tribunal d’instance.

Le décret est en vigueur et s’applique aux demandes formées à compter du 1er janvier 2010. En voici les modifications les plus significatives.

Sont supprimés de la compétence exclusive du Tribunal de Grande Instance :

• Le divorce, la séparation de corps et les régimes matrimoniaux

Ces matières sont désormais de la compétence du juge aux affaires familiales (loi du 12 mai 2009).

• Les marques

La disparition des marques de la compétence générale et exclusive du TGI s’explique par le fait que certains tribunaux de grande instance sont désormais spécialisés en matière de propriété intellectuelle (Décret du 9 octobre 2009).

Le Tribunal de Grande Instance se voit attribuer parallèlement des compétences qui appartenaient anciennement au tribunal d’Instance.

• Baux professionnels et conventions d’occupation précaires en matière commerciale,

• Actions civiles pour diffamation, injures publiques ou non publiques, verbales ou écrites.

La modification la plus significative est l’ajout à la compétence exclusive concernant les baux commerciaux (à l’exception des contestations relatives à la fixation du prix), des baux professionnels et des conventions d’occupation précaire en matière commerciale. Les parties ne peuvent plus être tentées dans ces deux matières de saisir le tribunal de commerce de sorte que la représentation par avocat est désormais obligatoire sur ces deux questions, ce qui constitue une protection juridique bienvenue, dans ces matières particulièrement complexes.

Il faut également mentionner que le décret a précisé la compétence du Tribunal d’Instance en matière d’expulsion : il est désormais compétent pour toute occupation sans droit ni titre à titre d’habitation d’immeubles bâtis. Les expulsions de terrains sont du ressort du Tribunal de Grande Instance.

Avis de la Cour Suprême Populaire Chinoise relatif à l’exécution des sentences arbitrales Hong kongaises en Chine continentale
最高人民法院 关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知

Le 30 décembre 2009, la Cour Suprême Populaire Chinoise (“Cour Suprême”) a adressé un avis Fa [2009] No.415 (“Avis”), à toutes les Cours Populaires Supérieurs chinoises. Dans cet Avis, elle précise quels sont les types de sentences arbitrales rendues à Hong Kong pouvant être exécutées en Chine continentale.

D’une part, la Cour Suprême confirme que les sentences arbitrales ad hoc rendues à Hong Kong peuvent recevoir exécution en Chine continentale sur le fondement de l’accord sur l’exécution mutuelle des sentences arbitrales du 21 juin 1999 (“Accord bilatéral”). D’autre part, elle indique que l’Accord bilatéral est également applicable aux sentences arbitrales rendues sous l’égide d’institutions d’arbitrages étrangères siégeant à Hong Kong, notamment la Chambre de Commerce Internationale (“CCI”).

Enfin, elle rappelle que les Cours ne peuvent refuser de donner force exécutoire à la sentence rendue à Hong Kong que pour des motifs limitativement énumérés à l’article 7 de l’Accord bilatéral .

Reconnaissance des sentences arbitrales ad hoc rendues à Hong Kong

Dans la plupart des pays, deux modes d’arbitrage existent, l’arbitrage institutionnel et l’arbitrage ad hoc (arbitrage directement organisé par les parties).

En Chine, la loi sur l’arbitrage (article 16 (3)) n’admet pas l’arbitrage ad hoc. Tous les arbitrages en Chine doivent être administrés par une institution arbitrale. Néanmoins, en application de la convention de New York, la Chine reconnaît les sentences ad hoc étrangères. Par exemple, par une décision de 1990 “Guangzhou Ocean Shipping Company v Marships of Connecticut”, la Cour Intermédiaire de Guang Zhou a reconnu trois sentences arbitrales rendues par un tribunal d’arbitrage ad hoc siégeant à Londres.

De même, la Chine reconnaît les sentences arbitrales ad hoc rendues à Hong Kong sur le fondement de l’Accord bilatéral. C’est ce que la Cour Suprême a affirmé en 2007 dans une réponse donnée au Secrétariat de la justice de Hong Kong.

L’Avis de la Cour Suprême mentionné ci-dessus ne fait que confirmer sa position antérieure.

« Nationalité » de la sentence arbitrale : une question antérieurement traitée

La reconnaissance et l’exécution de la sentence sont fortement liées à sa « nationalité ». Dans le cadre de la demande d’exequatur, elle conditionne la marge d’appréciation de la juridiction saisie. Par exemple, les juridictions chinoises ont beaucoup de latitude pour remettre en cause ou freiner l’exécution d’une sentence rendue en Chine dans un arbitrage « domestique », dans la mesure où elles peuvent exercer un contrôle en droit et en fait et considérer par exemple que les éléments de preuve étaient insuffisants pour démontrer tel fait, ou encore que les juges ont fait une application erronée du droit chinois dans leur sentence.

En droit chinois, la nationalité de la sentence est liée à celle de l’institution d’arbitrage.

En 2004, dans sa réponse donnée à la Cour Populaire Supérieure de la Province de Shanxi à propos de l’exécution d’une sentence arbitrale rendue par la CCI siégeant à Hong Kong, la Cour Suprême a confirmé que la sentence arbitrale rendue par la CCI siégeant à Hong Kong est une sentence française (puisque la CCI a son siège à Paris), et que l’exécution de la sentence doit se conformer à la Convention de New York.

Cette réponse n’est pas exempte de critiques, car elle signifie que la nationalité de la sentence arbitrale suit le lieu d’établissement de l’institution d’arbitrage. Cette approche diffère des règles et usages internationaux qui privilégient le siège du tribunal arbitral comme critère de détermination de la nationalité de la sentence.

Portée de l’Avis

L’Avis ne fait aucune référence aux critères de détermination de la nationalité de la sentence arbitrale. Il n’indique pas de manière expresse que le lieu d’établissement de l’institution arbitrale ne serait plus pris en compte pour déterminer la nationalité de la sentence.

Néanmoins, il en ressort clairement que les sentences rendues par une institution d’arbitrage étrangère siégeant à Hong Kong (notamment la CCI) peuvent être exécutées conformément à l’Accord bilatéral.

L’Avis n’a tranché que partiellement la question de la nationalité de la sentence arbitrale et reste muet sur les questions suivantes :

- la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales rendues par CIETAC siégeant à Hong Kong ;

- la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales rendues par une institution arbitrale étrangère siégeant en Chine continentale (malgré la récente décision de la Cour Intermédiaire de Ningbo, cette question n’a pas été résolue ).

A notre avis, la Cour Suprême a sciemment adopté cette attitude. En effet, l’ouverture totale du marché de l’arbitrage en Chine est prématurée.

Quoi qu’il en soit, cet avis témoigne de l’effort de la Cour Suprême pour s’adapter aux règles et usages internationaux, il est un facteur de progrès qui contribue au rayonnement de Hong Kong comme un centre d’arbitrage international et qui cherche à s’imposer au détriment des autres places asiatiques comme Singapour. Par ailleurs, il contribue aussi à bâtir un cadre plus sécurisé et favorable aux investisseurs étrangers . En attendant plus de précisions sur le régime juridique des sentences rendues sous l’égide d’institutions d’arbitrages étrangères et l’amélioration de l’indépendance des arbitres CIETAC, localiser un arbitrage à Hong Kong est à privilégier pour les investisseurs étrangers.

Décret n° 2010-64 du 18 janvier 2010

La loi « relative à l’orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie » du 24 novembre 2009 créé une nouvelle obligation pour l'employeur : celle de mentionner les droits acquis par le salarié au titre du Droit Individuel à la Formation ainsi que l'OPCA dont relève l'entreprise sur le certificat de travail qui lui est remis à l'expiration de son contrat.

Les conditions de cette information viennent d’être précisées par le décret n° 2010-64 du 18 janvier 2010.

Désormais, l’employeur doit mentionner sur le certificat de travail, outre les dates d’entrée et de sortie, la nature de l’emploi ou des emplois successivement occupés et les périodes auxquelles ils correspondent :

• le solde du nombre d’heures acquises au titre du DIF et non utilisées ;

• la somme correspondant à ce solde, soit le solde du nombre d’heures acquises multiplié par un forfait horaire, lequel est déterminé par accord collectif ou, à défaut, par décret (soit, actuellement, 9,15 euros);

• l’Organisme Paritaire Collecteur Agréé compétent pour financer les actions de formation réalisées dans le cadre de la portabilité du DIF.