La Revue | Hammonds Hausmann | Avocats http://larevue.hammonds.fr/ fr 2010-09-06T16:29:34+02:00 48.9833336 2.2000000 tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-765338 L’article 819 nouveau du Code de procédure civile italien : un pas en faveur de l’arbitrage ? Mon, 15 Oct 2007 16:09:00 +0200 fr Aurélie Musset & Camille Fenoy En Italie, le mécontentement généralisé lié à la lenteur et à l’inefficacité du système judiciaire a conduit le législateur à promouvoir les modes alternatifs de règlement des conflits, et en particulier l’arbitrage.

Les dispositions relatives à l’arbitrage ont été récemment modifiées par un décret (Décret législatif n°40/2006 du 2 février 2006) entré en vigueur le 3 mars 2006.

Force est de constater que cette réforme ne semble pas emporter l’adhésion, consistant moins (selon les premiers commentateurs) en une refonte globale et utile de l’arbitrage en Italie qu’en une série de modifications et clarifications sur des points soulevés et débattus devant les juridictions italiennes.

Parmi les écueils de la réforme (le peu de place laissé à l’autonomie des parties dans le contrôle de la procédure arbitrale) les nouvelles dispositions de la loi italienne étendent le contrôle des juridictions étatiques, pourtant déjà surchargées, sur l’arbitrage, à l’inverse de ce qui se passe en France.

La réforme ne va pas sans créer des chevauchements de compétence entre les juridictions étatiques et les tribunaux arbitraux, susceptibles d’entraîner une insécurité juridique et des contentieux inutiles.
Un exemple : l’article 819 ter nouveau donne compétence aux arbitres pour poursuivre la procédure arbitrale alors même qu’une procédure relative au même problème ou à une question étroitement liée serait pendante devant les juridictions étatiques.

Il faut donc en déduire que les tribunaux étatiques peuvent connaître d’un litige faisant l’objet d’une procédure arbitrale sans qu’ils aient à prononcer un sursis à statuer en faveur de l’arbitrage.
Nous identifions deux problèmes majeurs : qu’en est-il de la volonté des parties qui ont souhaité par une clause d’arbitrage voir le litige tranché par un juge privé et surtout, quel sera l’impact sur le désengorgement des juridictions étatiques italiennes ?

En revanche, l’article 819 constitue indéniablement un pas en faveur de l’arbitrage puisqu’il étend la compétence des arbitres en leur permettant de traiter de certaines questions préjudicielles eux-mêmes, là où avant, ils devaient renvoyer la question devant le juge étatique.

Désormais, les arbitres peuvent également connaître de questions relatives à l’interprétation de la loi, conformément à la Constitution italienne, directement au Conseil constitutionnel italien, mais ils ne disposent toujours pas du pouvoir d’adresser une question directement devant la CJCE.

]]> http://larevue.hammonds.fr/L-article-819-nouveau-du-Code-de-procedure-civile-italien-un-pas-en-faveur-de-l-arbitrage_a83.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-743920 Une toile de contrats 'Enchaînés' par la clause d’arbitrage Wed, 10 Oct 2007 10:21:00 +0200 fr Aurélie MUSSET, Camille FENOY & Pavlos PETROVAS Dans cette affaire, un ensemble contractuel complexe faisait intervenir plusieurs sociétés. Alcatel, fabricant français de mobiles, collabore avec le belge AME pour la fabrication d'une puce électronique. Ce dernier conclut avec l’américain Amkor un contrat de vente de composants électroniques, qui comportait une clause compromissoire désignant un tribunal arbitral situé aux Etats-Unis. Amkor était liée à un fabricant de composant coréen (Anam) par un contrat prévoyant lui-même une convention d'arbitrage. Des désordres étant apparus, Alcatel et son assureur AGF assignent devant les juridictions françaises la société Amkor, ses deux filiales françaises et la société Anam, en paiement de dommages-intérêts. Les défendeurs contestent alors la compétence de la juridiction étatique en s'appuyant sur la clause compromissoire. Deux questions sont posées à la Cour : la transmission et l’extension de la clause compromissoire.


1. La transmission de la clause compromissoire dans une chaîne de contrat

La Cour introduit certaines nouveautés par rapport à l’état du droit antérieur.

1.1. L'état du droit antérieur

Est-ce qu'une clause prévoyant la compétence d'un tribunal arbitral peut s'imposer au sous-acquéreur d’un bien, alors même qu'il ne l'a pas négociée, peut-être même en a-t-il ignoré l'existence ?

Le droit français reconnaît, en matière d'arbitrage international, la validité de la transmission d'une telle clause au sous-acquéreur. Jusqu’ici, il limitait cependant cette possibilité à l'hypothèse d'une chaîne homogène de contrats translatifs de propriété (ce qui revient à l’hypothèse de ventes successives : vente+vente). En effet, la Cour, s'inscrivant dans la logique du droit français de l'époque, affirmait dans l'arrêt Peavey : "Dans une chaîne homogène de contrats translatifs de marchandises, la clause d'arbitrage international se transmet avec l'action contractuelle, sauf preuve de l'ignorance raisonnable de l'existence de cette clause". Ainsi, l'on aboutissait à la solution, souvent incohérente, selon laquelle tout ensemble contractuel translatif de propriété mais dans lequel intervenait un contrat d'entreprise, rendait la chaîne "hétérogène" et "rompait" la transmissibilité de la clause.

Mais, afin d'apporter indulgence et souplesse à une solution radicale pour la partie se voyant imposer une clause d'arbitrage qu'elle n'avait jamais négociée, la Cour introduisait la notion d' « ignorance raisonnable » de la clause. Cette réserve était synonyme de barrière de protection en faveur du sous-acquéreur qui pouvait s’opposer à la clause compromissoire en apportant la preuve de son ignorance raisonnable. La transmission de la clause compromissoire était donc subordonnée à l’absence d’ignorance raisonnable de celle-ci.

1.2. La solution dégagée par la Cour de cassation en 2007

Avec l’arrêt du 27 mars 2007, la Cour étend la solution Peavey aux chaînes hétérogènes de contrats translatifs de propriété et introduit l’automaticité de la transmission. Désormais, la même solution prévaut en présence d’un contrat d’entreprise dans l’ensemble contractuel, la clause compromissoire se transmettant « de façon automatique en tant qu’accessoire du droit d’action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis, sans incidence du caractère homogène ou hétérogène de cette chaîne ». La fin de la distinction entre chaîne hétérogène ou homogène de contrats contribue à l’uniformisation des solutions et donc à la cohérence du système.

La Cour introduit également une grande et dangereuse nouveauté dans son arrêt de mars 2007, quand elle omet sciemment de reprendre la réserve d’ « ignorance raisonnable » de la clause par le sous-acquéreur, réserve qui figurait dans l’arrêt Peavey. Cette omission est certainement en harmonie avec la théorie de l’accessoire, qui permet une « transmission objective » de la clause compromissoire, sans exiger l’acceptation même tacite du bénéficiaire de la transmission des droits substantiels. Mais retirer la protection de l’ « ignorance raisonnable », n’est-ce pas augmenter le risque d’imprévisibilité du droit, et imposer une clause potentiellement dangereuse au sous-acquéreur d’un bien ? Bien que plus cohérente, la solution de la Cour porte un sévère coup à la sécurité juridique. Il aurait probablement été plus judicieux d’étendre la solution aux chaînes de contrats hétérogènes tout en maintenant la protection de l’ignorance raisonnable.

Dans une optique d’élimination des entraves à la libre circulation des conventions d’arbitrage en présence d’un mécanisme de transmission des obligations telle que la chaîne de contrats, la Cour facilite également l’extension du cercle des personnes concernées par une clause compromissoire.

2. L'extension de la clause compromissoire

Une clause d’arbitrage peut étendre ses effets au-delà des parties qui l’ont souscrite, d’une part, par l’effet de sa transmission avec un certain nombre de droits auxquels elle s’attache, et d’autre part, par l’effet de son extension rationae personae, à des parties qui ne l’ont pas formellement signée. Aussi bien les arbitres, que la jurisprudence française, acceptent d’étendre une clause arbitrale mais à des degrés différents.

2.1. Une position arbitrale pragmatique

Certaines sentences arbitrales admettent parfois l’extension d’une clause signée par le membre d’un groupe de sociétés à une autre société du groupe. Toutefois, les arbitres ont le plus souvent refusé ce mécanisme, la simple appartenance à un groupe ne suffisant pas. Ils préfèrent le plus souvent se fonder sur l’idée d’une acceptation tacite, voire même présumée de la clause, qui se déduit de la participation plus ou moins active de la société au stade de la négociation, exécution ou résiliation du contrat. A cet égard, dans la sentence Dow Chemical , les arbitres retiennent que « la clause compromissoire expressément acceptée par certaines des sociétés du groupe doit lier les autres sociétés qui, par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion, l’exécution ou la résiliation des contrats contenant ladite clause, apparaissent selon la commune volonté de toute les parties à la procédure, comme ayant été de véritables parties à ces contrats ou comme étant en premier chef concernées par ceux-ci et par les litiges qui peuvent en découler ». Les arbitres requièrent ainsi une participation active de la société dans le contrat en question pour accepter de lui étendre les effets d’une clause compromissoire. Cette solution respecte la notion de personnalité morale distincte au sein d'un même groupe de sociétés. L'extension du cercle des personnes concernées par la clause demeure circonscrit.

2.2. Une position française moins libérale qu'auparavant

En affirmant que « la clause d’arbitrage international s’étend aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter », la Cour, semble-t-il revient sur une ancienne position plus libérale en la matière. Allant plus loin que les arbitres, la jurisprudence française étendait souvent à la société-mère, une convention d'arbitrage signée par une société du groupe, en se fondant sur le principe de « validité et d’efficacité propres » de la convention d’arbitrage, et s’appuyant sur l’existence d’un groupe formant « un ensemble de sociétés […] liées dans une unité économique soumise à un pouvoir unique » . La Haute juridiction française adoptait une position très libérale en faveur de l’arbitrage international, mais peu soucieuse de la personnalité juridique des sociétés.

Dans l’arrêt du 27 mars 2007, on ne retrouve pas dans le dispositif de la Cour, la référence à la « validité et efficacité propres » de la convention d’arbitrage, caractérisant sa jurisprudence antérieure. Les juges confirment l’extension de l’effet de la clause compromissoire au-delà des personnes signataires, mais en se basant sur l’implication des sociétés dans l’exécution du contrat. Ils se fondent non plus sur la notion d’unité économique du groupe, mais sur l’acceptation tacite due à cette implication. Dans la présente affaire, cette acceptation est même pratiquement expresse, considérant que les deux filiales de la société-mère américaine étaient présentes lors de l’agrément de la société belge AME. Concernant l’extension de la convention d’arbitrage aux tiers, la Cour ne fait que réitérer la règle matérielle désormais classique, selon laquelle « la clause d’arbitrage international s’étend aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter ». Elle permet ainsi aux filiales de la société-mère américaine de se prévaloir de la compétence arbitrale, d’autant plus qu’en l’espèce, la cour d’appel relève à bon droit que ces premières étaient présentes lors de l’agrément des sous-traitants. La jurisprudence française s’aligne sur la jurisprudence des arbitres internationaux.

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Avec l’introduction de l’automaticité de la transmission de la clause compromissoire d’une part, et l’implication directe dans l’exécution du contrat faisant partie d’un ensemble plus vaste d’autre part, la Cour de cassation fait peser sur les extrémités d’une chaîne de contrat, une obligation de vigilance accrue quant au contenu des contrats en présence. La prévisibilité des relations contractuelles, principe fondamental du droit commercial international, s’en trouve amoindrie.

]]> http://larevue.hammonds.fr/Une-toile-de-contrats-Enchaines-par-la-clause-d-arbitrage_a7.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-743540 Arbitrage : un accueil favorable de la Cour suprême du Canada Tue, 09 Oct 2007 18:44:00 +0200 fr Aurélie MUSSET, Camille FENOY & Pavlos PETROVAS Arbitrage : un accueil favorable de la Cour suprême du Canada
Le 4 avril 2003, les pages de commande de son site Internet anglais indiquent un prix erroné et excessivement bas pour deux modèles d’ordinateur de poche.

Le 5 avril, Dell est informée des erreurs et bloque l’accès aux pages de commande erronées par l’adresse usuelle.

Contournant les mesures prises par Dell en empruntant un lien profond qui lui permet d’accéder aux pages de commande sans passer par la voie usuelle, D commande un ordinateur au prix dérisoire indiqué. Dell publie ensuite un avis de correction de prix et annonce simultanément son refus de donner suite aux commandes d’ordinateurs aux prix mis en ligne par erreur le 4 avril.


Devant le refus de Dell d’honorer la commande de D au vil prix, l’Union des consommateurs et D déposent une requête en autorisation d’exercer un recours collectif (class action) contre Dell.

Dell demande que l’action de D fasse l’objet d’une procédure d’arbitrage en vertu de la clause faisant partie des conditions de vente et le rejet de la class action.

Dell invoque que D est lié, comme chacun de ses consommateurs par une clause d’arbitrage valable, qui l’empêche de former un recours collectif et l’autorise seulement à former un recours individuel à l’encontre de Dell devant un tribunal arbitral et non devant les juridictions canadiennes.

La Cour supérieure (tribunal de première instance) et la Cour d’appel concluent, pour des motifs différents, à l’inopposabilité de la clause d’arbitrage.

La Cour Suprême casse l’arrêt rendu par la Cour d’appel, rejette la requête pour autorisation d’un recours collectif et renvoie D à se pourvoir en arbitrage.

Cette décision remarquable par sa précision et sa portée répond à diverses questions qui demeurent controversées et incertaines en droit comparé.

• L’arbitrage est une institution légale neutre et indépendante qui ne dépend aucunement d’un ordre ou d’un système juridique national.
« La neutralité de l’arbitrage comme institution est en fait l’une des caractéristiques fondamentales de ce mode amiable de règlement des conflits »

• L’arbitrage n’est pas nécessairement une institution ayant vocation à trancher des litiges « internationaux ». L’arbitrage peut tout à la fois être interne et mettre en œuvre la loi d’un autre pays.

« une situation d’arbitrage qui ne comporte aucun élément d’extranéité au sens véritable du mot est un arbitrage interne »

« Les parties à une convention d’arbitrage sont libres, sous réserve des dispositions impératives qui les lient, de choisir le lieu, la forme et les modalités qui leur conviennent. La procédure choisie n’a pas d’incidence sur l’institution de l’arbitrage. Les règles deviennent celles des parties, peu importe leur origine. »

« En l’espèce, le fait que les règles applicables de l’organisme arbitral américain prévoient que l’arbitrage sera régi par une loi américaine et que l’anglais sera la langue utilisée dans les procédures ne constituent pas des éléments d’extranéité pertinents pour l’application du droit international privé québécois. »

• Toute contestation de compétence de l’arbitre doit être tranchée par ce dernier conformément au principe de « compétence-compétence ». Le tribunal ne devrait déroger à la règle du renvoi systématique à l’arbitrage que dans les cas où la contestation de la compétence arbitrale repose exclusivement sur une question de droit.

• L’arbitrage n’est pas en tant que tel un mode inapproprié ou injuste de règlement des conflits opposant des consommateurs à un vendeur professionnel. En conséquence, les tribunaux ne peuvent valablement priver d’effet une clause d’arbitrage insérée dans un contrat de consommation que dans l’hypothèse où des dispositions légales particulières (d’ordre public) interdisent le recours à l’arbitrage.

• En l’absence de dispositions légales claires prévoyant le contraire, le droit d’exercer un recours collectif n’est pas d’ordre public et le consommateur peut y renoncer, même par le biais d’une clause d’arbitrage insérée dans son contrat avec le professionnel.
Cet arrêt précise la place de l’arbitrage dans le système judiciaire québécois, lui conférant une autonomie totale par rapport à l’ordre juridique national.

Il permet par ailleurs de légitimer l’institution de l’arbitrage, la déclarant tout à fait juste et adaptée à la résolution des conflits, même opposant un consommateur à un professionnel.
Ces précisions sont précieuses et favorables à l’arbitrage (« arbitration friendly »).

Souhaitons que la position de la juridiction suprême du Canada soit adoptée par les autres systèmes juridiques.

]]> http://larevue.hammonds.fr/photo/imagette-743540-909883.jpg http://larevue.hammonds.fr/Arbitrage-un-accueil-favorable-de-la-Cour-supreme-du-Canada_a4.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-751271 Arbitrage et expertise : deux notions à distinguer Wed, 18 Jul 2007 14:09:00 +0200 fr Aurélie Musset Le critère de distinction entre l'arbitrage et l'expertise réside dans l'existence d'un litige entre les parties. Il n'est pas rare qu'une clause prévoie un mandat donné à un tiers pour déterminer un prix de cession, et ce alors même que le contrat comporte également une clause compromissoire.

Dans d'autres cas, les parties rédigent une clause, parfois complexe, sur le recours à un "tiers-arbitre" pour la détermination du prix. Il s'agit alors de qualifier la clause litigieuse.

1. Éléments de jurisprudence

Un arrêt de la Cour de cassation du 5 avril 2001 valide l'approche d'une cour d'appel qui a décidé que le tiers ne pouvait être un arbitre, en relevant (i) en premier lieu, l'absence de tout litige, et (ii) en second lieu, l'intention des parties de soumettre à des tiers, et non à des arbitres, le mandat de déterminer le prix de cession de titres et leurs modalités de paiement. La Cour ajoute encore que qu' "au delà de la qualification employée, les tiers n'avaient pas été désignés en vertu de la clause compromissoire".

Il ressort de cette décision que l'existence d'un litige est un critère déterminant de l'arbitrage.

Dans un autre arrêt de la cour d'appel de Versailles du 4 mars 2004, les parties avaient inséré une clause complexe en faisant référence à l'article 1592 du Code civil. Elles avaient notamment prévu: "En rendant sa décision sur le différend, le tiers-arbitre sera réputé agir comme un tiers au sens de l'article 1592 du code civil français".

Cette décision est intéressante en ce que la clause litigieuse vise clairement tout litige relatif à la détermination du prix.

La Cour a estimé qu'il ne s'agissait pas d'une clause compromissoire, "la référence expresse aux dispositions de l'article 1592 du code civil français dans une convention passée entre des parties rompues au monde des affaires que l'on présume assistées de conseils avertis, étant suffisante à établir la volonté des parties de confier à un tiers-arbitre le différend relatif à la détermination du prix."

Les juges, de manière didactique, poursuivent : " les parties ont convenu de soumettre les litiges relatifs à la détermination du prix à une procédure autre que le contentieux juridictionnel en recourant à la procédure de l'article 1492 du code civil, qui n'est pas celle de l'arbitrage au sens de l'article 1442 et s. du NCPC. Si l'on doit rechercher la volonté des parties pour qualifier la clause litigieuse, force est de constater que tant la référence expresse à l'article 1592 du Code civil que le contenu de la mission donnée au tiers-arbitre excluent que les parties aient entendu soumettre à l'arbitrage le règlement d'un litige relatif à la détermination du prix."

L'approche des juges a été très concrète dans cette deuxième espèce.

2. Conclusion

L'expertise et l'arbitrage sont des notions qui doivent être distinguées.

La jurisprudence s'attache à identifier un litige (caractère juridictionnel de l'arbitrage), puis recherche l'intention des parties et le contenu de la mission confiée au tiers au-delà des termes employés dans la clause par les parties.

Il semble donc que les parties ne peuvent pas demander à un arbitre de fixer un prix de cession en dehors de toute contestation, puisque l'arbitrage a une nature hybride (nature à la fois conventionnelle et juridictionnelle). En revanche, les litiges relatifs à la détermination du prix pourront lui être confiés à la condition de bien préciser que l'intervention de l'arbitre aura pour but de départager les parties sur ce point et surtout en évitant toute référence à l'article 1592 du Code civil.

La lecture de la thèse du professeur Jarrosson sur la notion d'arbitrage est éclairante sur le sujet.

]]> http://larevue.hammonds.fr/Arbitrage-et-expertise-deux-notions-a-distinguer_a20.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-761069 Arbitrage et personnes morales de droit public Wed, 30 May 2007 12:52:00 +0200 fr Aurélie Musset Le 27 mars, le Garde des Sceaux s’est vu remettre un rapport synthétisant de nombreuses propositions, mises en œuvre dans un projet de loi annexé au rapport.

Rappelons que le droit français pose un principe d’interdiction pour les personnes morales de recourir à l’arbitrage (« arbitrabilité subjective »). Cependant, il existe de nombreuses dérogations à ce principe résultant de textes spécifiques (La Poste, la SNCF… ).

Les contrats de partenariat conclus par l’État (article 11 de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004) peuvent prévoir l’arbitrage comme mode de résolution des litiges.

Champ d’application

Le rapport préconise une ouverture progressive de l’arbitrage à toutes les personnes de droit public. Seraient cependant seuls concernés les litiges contractuels au sens large, c’est-à-dire tous litiges nés des contrats commerciaux et opposant une personne morale de droit public à l’un de ses cocontractants (hypothèse du contrat nul). Seraient ainsi arbitrables, les litiges liés à la mise en jeu des responsabilités « post-contractuelles » des constructeurs (responsabilité biennale, décennale et trentenaire).

Les litiges opposant une collectivité publique et les candidats ou adjudicataires à l’attribution d’un marché ne seraient pas couverts.

Quid des litiges en matière de responsabilité quasi-délictuelle des personnes morales de droit public ? Si le groupe de travail en a débattu, il a rapidement abandonné l’idée, l’arbitrage devant d’abord s’acclimater à la sphère du droit public.

Incidences pratiques de l’arbitrage dans la sphère du droit public

S’agissant des litiges soumis au droit public, la cour administrative d’appel serait compétente pour connaître des recours formés contre la sentence arbitrale rendue en premier ressort sans renonciation à l’appel.

Le groupe de travail ne souhaite pas que le recours à l’arbitrage limite l’étendue du pouvoir des arbitres. (imperium). Les arbitres auraient pleine juridiction pour interpréter et apprécier la légalité des actes administratifs. En revanche, l’amiable composition est écartée unanimement pour les litiges intéressant les personnes de droit public.

Adoption du projet de loi

Le rapport est accompagné d’un projet de loi mettant en œuvre les propositions du groupe de travail. Celui-ci comporte quatorze articles. Son adoption est pour l’instant reportée, le Conseil constitutionnel ayant déclaré invalide la disposition de la loi des tutelles autorisant le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans les deux mois de l’adoption de la loi, un texte permettant aux personnes morales de droit public de recourir à l’arbitrage.

Que décidera Rachida ?

]]> http://larevue.hammonds.fr/Arbitrage-et-personnes-morales-de-droit-public_a61.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-857679 La longue marche de la directive sur la médiation civile et commerciale Mon, 16 Apr 2007 11:56:00 +0200 fr Aurélie Musset, Antoine Adeline, Christian Hausmann Une proposition de directive relative à la médiation civile et commerciale est en chantier depuis octobre 2004 au sein des instances européennes. La directive est susceptible d’être adoptée dans le cadre de la procédure de co-décision, impliquant le Parlement européen dans le processus décisionnel. Le projet semble avoir avancé en mars 2007.

En effet, le Parlement européen a adopté en 1ère lecture, à une large majorité, le rapport de codécision d'Arlene McCARTHY (sur la proposition de directive visant à promouvoir la médiation en matière civile et commerciale).

Le Parlement européen a introduit plusieurs amendements pour clarifier le texte initial en modifiant les définitions du médiateur et de la médiation, garantir des normes de qualité, assurer que les dispositions relatives à la reconnaissance et à l'exécution soient sans faille du point de vue de l’efficacité juridique et qu'elles respectent les traditions des systèmes juridiques des États membres tout en garantissant la confidentialité.

Clarification de l’objet de la directive : il s’agit de faciliter l’accès à la résolution alternative et de favoriser le règlement amiable des litiges en encourageant le recours à la médiation et en instaurant une relation équilibrée entre la médiation et les procédures judiciaires

Champ d’application :la directive doit s’appliquer si, à la date à laquelle les parties conviennent d’avoir recours à une médiation, au moins l’une d’elles est domiciliée ou a sa résidence habituelle dans un État membre (autre que l’État membre de toute autre partie)

Définition : le terme « médiation » comprend la médiation menée par un juge qui n'est chargé d'aucune procédure judiciaire ayant trait au litige. Toutefois, il n'englobe pas les tentatives faites par le tribunal ou le juge saisi pour résoudre un litige au cours de la procédure judiciaire. La médiation au sens de la directive est donc plus restrictive qu’en droit français, la loi du 8 février 1995 visant la médiation judiciaire lorsque le juge est saisi du litige.

Définition du médiateur : le terme désigne toute tierce personne nommée dans des circonstances permettant d'espérer raisonnablement que la médiation sera menée de façon professionnelle, impartiale et compétente.

Améliorer la qualité de la médiation : les députés préconisent que les États membres encouragent :

  • l'élaboration de codes volontaires de bonne conduite et l'adhésion à ces codes par les médiateurs et les organisations fournissant des services de médiation, ainsi que des mécanismes efficaces de contrôle de la qualité relatifs à la fourniture de services de médiation ;

  • la formation initiale et continue des médiateurs afin de veiller à ce que la médiation soit menée de façon équitable, efficace, impartiale et avec professionnalisme afin que les procédures soient adaptées aux circonstances du litige ;

  • le développement d’un système de certification des organismes nationaux proposant des formations dans le domaine de la médiation.

Rendre exécutoire le contenu d'un accord écrit (à l’instar d’une transaction) résultant d’une médiation, dans la mesure où cette possibilité est reconnue par le droit de l’État membre dans lequel la demande est introduite et n'est pas contraire à ce droit

Veiller à la confidentialité du processus de médiation
LES PROCHAINES ETAPES AVANT L’ADOPTION DEFINITIVE DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE DE LA COMMISSION :
- Examen par la Commission européenne qui peut intégrer les amendements du Parlement européen
- Première lecture du Conseil
- Le Conseil approuve la proposition telle qu’amendée par le Parlement européen. Le projet est adopté.

En cas de désaccord entre Parlement et Conseil : le Conseil adopte une position commune, le projet devant passer en deuxième lecture devant le Parlement européen.


]]> http://larevue.hammonds.fr/La-longue-marche-de-la-directive-sur-la-mediation-civile-et-commerciale_a211.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-857666 Qu'est-ce qu'une clause de conciliation préalable? Mon, 16 Apr 2007 11:50:00 +0200 fr Aurélie Musset, Antoine Adeline, Christian Hausmann La présence d’une clause de conciliation dans un contrat peut se révéler contraignante pour les parties. En effet depuis un arrêt de la Cour de cassation du 22 février 2005, on sait que l’irrecevabilité tirée du non respect d’une clause de conciliation préalable peut être soulevée à tout moment devant les juridictions.

La force contraignante de l’obligation de concilier peut varier, compte tenu de la rédaction de la clause. De simple préalable formel, la mise en œuvre d’une conciliation devient obligatoire lorsqu’elle définit un processus préalable complet (désignation d’un conciliateur et délais de mise en œuvre précis).

Pour ne pas encourager les manœuvres dilatoires visant à soulever de façon abusive une irrecevabilité, les tribunaux veillent à définir la notion de conciliation préalable. Un arrêt de la Cour de cassation du 6 février 2007 établit qu’une clause prévoyant uniquement une consultation des parties en vue de soumettre leur différend à un arbitrage n’institue pas une procédure de conciliation obligatoire. Cette solution doit être approuvée puisque la consultation des parties ne portait que sur le choix du mode de résolution du litige, et non sur l’obligation de le concilier.
]]> http://larevue.hammonds.fr/Qu-est-ce-qu-une-clause-de-conciliation-prealable_a210.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-857622 Deux clauses d'arbitrage ne s'annulent pas lorsqu'elles sont alternatives Mon, 16 Apr 2007 11:31:00 +0200 fr Aurélie Musset, Antoine Adeline, Christian Hausmann Le conflit entre clause d’arbitrage et clause de juridiction est courant. La question est de savoir si la volonté des parties de recourir à l’arbitrage est clairement établie. Le juge étatique, « juge d’appui », sera saisi pour déclarer nulle ab inito la clause compromissoire « manifestement nulle ». Une fois la négociation engagée, il appartient à l’arbitre de se prononcer sur sa propre compétence.

Les décisions concernant le conflit entre deux clauses d’arbitrage sont si rares qu’il n’est pas inutile de mentionner une sentence arbitrale rendue sous l’égide de la Chambre de commerce de Hambourg le 14 juillet 2006. Deux clauses d’arbitrage, indépendantes et se référant à deux institutions arbitrales différentes, ont été négociées dans un contrat d’acquisition.

La première désigne l’arbitrage par renvoi aux règles d’une association spécialisées dans les métaux.
« Litiges et arbitrage : Tout litige relatif au présent contrat qui ne pourrait donner lieu à une négociation amiable entre les parties sera résolu par l’arbitrage conformément aux règles et de l’Association des métaux mineurs. »

La seconde, rédigée de manière semblable désigne l’institution d’arbitrage de la Chambre de commerce de Hambourg, le renvoi au règlement de celle-ci étant implicite.
« Litiges et arbitrage : Tout litige relatif au présent contrat qui ne pourrait donner lieu à une négociation amiable entre les parties sera résolu par l’arbitrage à la Chambre de commerce à Hambourg Allemagne. »

Dans cette affaire, l’arbitre a retenu sa compétence, considérant que les deux clauses étaient valables, non ambiguës et alternatives, et ce alors même que les clauses étaient rédigées de manière indépendante, sans que l’une se réfère à l’autre, ce qui aurait pu laisser penser qu’elles n’étaient pas alternatives, mais concurrentes, donc s’excluant réciproquement et de ce fait pathologiques. L’interprétation est donc extensive et nettement en faveur de l’arbitrage.

Une telle décision ne vaut évidemment que dans l'hypothèse où les règlements des institutions arbitrales désignées sont similaires et non contradictoires.

]]> http://larevue.hammonds.fr/Deux-clauses-d-arbitrage-ne-s-annulent-pas-lorsqu-elles-sont-alternatives_a209.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-857567 L'arbitrage garanti : une utopie? Mon, 16 Apr 2007 11:07:00 +0200 fr Aurélie Musset, Antoine Adeline, Christian Hausmann La jurisprudence de la Cour de cassation tend à favoriser l’efficacité des clauses d’arbitrage, cette efficacité doit aussi caractériser la phase d’exécution de la sentence.

Est-il envisageable, à l’instar de ce qui est prévu dans le règlement ICC pour le paiement des frais de l’arbitrage (appendice III du Règlement), de négocier des garanties à première demande dès le stade de la rédaction de la clause afin de sécuriser l’exécution de la sentence arbitrale à intervenir?

Chaque partie mettrait en place une garantie à première demande au profit de l’autre (et en assumerai le coût respectif), qui serait payable sur présentation de la sentence finale. Le montant de la garantie serait équivalent à la somme réclamée par l’adversaire.

Cette proposition est séduisante mais ne paraît pas réaliste pour des raisons pratiques. Exiger une garantie à première demande semble difficile au stade de la négociation de la clause, le montant de la garantie ne pouvant être évalué, le litige n’étant pas né par définition lors de la signature du contrat.

Une telle proposition semble en revanche envisageable si un compromis est signé ou encore au stade de la signature de l’acte de mission, le montant de la garanti pouvant dès lors être déterminé, le litige étant né entre les parties.

Enfin, dans des situations exceptionnelles impliquant par exemple des parties ressortissantes de certains Etats dont on sait qu’ils n’exécutent les sentences qu’avec difficulté, la mise en place d’une garantie à première demande semble être une solution opportune pour contraindre une partie de mauvaise foi d’exécuter la sentence.

Pourquoi ne pas mettre en place des garanties de bonne fin d’un montant même modeste et dont la mise en jeu pourrait être limitée dans le temps (un ou deux après la signature du contrat) ?

Nous reviendrons probablement sur cette question de l’arbitrage garanti, qui nous paraît intéressante à plus d’un titre compte tenu de notre expérience d’arbitragistes.
]]> http://larevue.hammonds.fr/L-arbitrage-garanti-une-utopie_a208.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-859282 Recours sur recours ne vaut en matière d’arbitrage Wed, 28 Feb 2007 16:11:00 +0100 fr Aurélie Musset Une fois n’est pas coutume, la Cour de cassation vient de confirmer une condamnation à payer la somme de 100.000 euros pour procédure abusive à l’encontre de la CMNE, dont elle relève l’« acharnement judiciaire » et le comportement « tendancieux et marqué d’un esprit de revanche dénué de toute objectivité » dans l’exercice de son recours en annulation contre une sentence arbitrale devant la Cour d’appel. Le recours rejeté, la banque forme un recours en révision contre la sentence.

Le CMNE reproche au juge de l’annulation de ne pas avoir pris en compte, à l’appui de son recours, la fraude selon laquelle la partie adverse, la banque Delubac, aurait versé des honoraires complémentaires à un arbitre au cours de la phase de conciliation entre les parties, ce qui aurait permis au juge de l’annulation d’annuler la sentence compte tenu de la partialité avérée – selon elle - de l’arbitre.

Ces arguments sont écartés par la Cour de cassation qui considère que la décision de la Cour d’appel n’encourt aucun grief, le CMNE n’apportant pas la preuve de l’intention et des agissements frauduleux de la banque Delubac.

S’agissant de la condamnation aux dommages et intérêts et de celle à payer 60.000 euros au titre de l’article 700 du NCPC, la Cour de cassation rappelle que ces questions relèvent du pouvoir souverain et discrétionnaire des juges du fond, en l’espèce les arbitres.

Si ces condamnations restent exceptionnelles, nous incitons toutefois à la plus grande circonspection dans l’exercice des voies de recours contre une sentence arbitrale.

]]> http://larevue.hammonds.fr/Recours-sur-recours-ne-vaut-en-matiere-d-arbitrage_a262.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-859277 L’arbitre reste compétent après la sentence pour décider du caractère indemnitaire d’une condamnation Wed, 28 Feb 2007 16:09:00 +0100 fr Aurélie Musset Le tribunal arbitral a condamné la Caisse Fédérale du Crédit Mutuel Nord Europe (« CMNE ») à payer une somme d’argent à la banque Delubac. Saisi d’une demande d’interprétation, les arbitres confirment aux parties que la condamnation a un caractère indemnitaire et entre dans le champ d’application de l’article 1153-1 du code civil selon lequel la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal, même en l’absence de demande ou de disposition spéciale de la sentence. Ces intérêts courent à compter du prononcé de la sentence.

Le CMNE a formé un recours en annulation contre la sentence arbitrale qui est rejeté par la Cour d’appel.

Le CMNE invoque plusieurs arguments devant la Cour de cassation, parmi lesquels l’incompétence des arbitres pour statuer sur les intérêts moratoires et l’excès de pouvoir commis par le tribunal arbitral dans l’exercice de la mission que les parties lui ont confiée.

La Cour de cassation rejette le pourvoi de la CMNE, rappelant le pouvoir des arbitres pour interpréter leur sentence, de réparer les erreurs et omissions matérielles qui l’affectent et de la compléter s’il n’a pas été statué sur une demande. Le tribunal arbitral est donc compétent pour se prononcer sur le caractère indemnitaire de la condamnation et peut tirer toutes conséquences en découlant.

]]> http://larevue.hammonds.fr/L-arbitre-reste-competent-apres-la-sentence-pour-decider-du-caractere-indemnitaire-d-une-condamnation_a261.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-860670 Clause d’arbitrage et avant-contrats : qu’est-ce qu’une clause d’arbitrage manifestement inapplicable ? Wed, 31 Jan 2007 17:37:00 +0100 fr Aurélie Musset, Jean-François Delavenne
Des solutions opposées

Dans le premier arrêt (11 juillet 2006), une société américaine a confié le transport maritime de lots de caoutchouc à deux sociétés indonésiennes. Les réservations de fret contenaient une clause compromissoire ainsi qu’une clause selon laquelle ces documents seraient annulés et remplacés par les stipulations des connaissements qui comportaient une clause attributive de juridiction. La clause de des avant-contrats et celle du contrat définitif étaient donc contradictoires.

Les assureurs de la société américaine ont formé une action en dommages-intérêts pour avarie devant le Tribunal de commerce de Paris.

Les juges se sont déclarés compétents, les parties ayant convenu expressément dans les réservations de fret que les contrats définitifs devaient remplacer les avant-contrats, la clause d’arbitrage était remplacée de facto par la clause attributive de juridiction. Seul le document définitif devait être pris en considération, alors même que les parties n’avaient jamais contesté la clause d’arbitrage lors des négociations contractuelles.

Dans le second arrêt (28 novembre 2006), une société anglaise et une société française ont signé un protocole d’accord destiné à développer des ventes de boissons de soja. Ce protocole comportait une clause compromissoire. Quelques mois plus tard, un second protocole était signé.

La société française interrompait la production un an après la signature du second accord et saisissait le tribunal de commerce d’une demande d’indemnisation. La société anglaise a alors invoqué la clause d’arbitrage contenue dans le premier protocole d’accord et soulevait l’incompétence de la juridiction étatique.

La Cour de cassation censure les juges du fond, le litige ressortant selon elle de la compétence exclusive des arbitres.

La clause d’arbitrage inapplicable : une notion encore floue

Tout litige relatif à la nullité ou à l’inexistence de la clause d’arbitrage doit être tranché par l’arbitre (principe de compétence-compétence), sauf le cas où la clause compromissoire est « manifestement » nulle ou inapplicable. Le juge étatique est alors juge de l’évidence pour ne pas empiéter sur la compétence arbitrale. Dans cet exercice, il ne doit procéder à aucune interprétation des conventions mais se limiter au constat que la clause d’arbitrage est nulle ou inexistante, ce principe étant d’interprétation stricte.

La question est donc la suivante : quand une clause d’arbitrage doit-elle être considérée comme manifestement inapplicable ou inexistante par le juge étatique?

Dans l’arrêt du 11 juillet 2006, la Cour de cassation considère que la clause est manifestement inapplicable, justifiant la compétence des juges étatiques.

Le pourvoi reprochait aux juges étatiques de s’être livrés à un examen substantiel et approfondi de la clause d’arbitrage, en interprétant les réservations de fret.

Pourtant, cette solution doit être critiquée car l’évidence n’était pas de mise dans cette affaire : les avant-contrats avaient été signés contrairement au contrat définitif, si bien que l’inapplicabilité de la clause n’était pas si manifeste…

Il semble que l’insertion d’une clause dans les réservations de fret, indiquant que les connaissements remplaceraient et annuleraient les documents antérieurs, a été un élément déterminant pour la Cour de cassation.

Dans la seconde affaire, les juges du fond relèvent que le protocole est rédigé au futur et ne constitue pas un contrat cadre, qu’il ne crée aucune obligation immédiate, réciproque et impératif pour aboutir à cette conclusion : « en conséquence, la clause compromissoire, qui n’ a pas été acceptée dans un accord définitif est inexistante ». Les juges ayant interprété la convention des parties, la cassation était donc encourue.

Devant cette ligne jurisprudentielle incertaine, quelques recommandations pratiques s’imposent lors des négociations contractuelles afin d’éviter les contradictions et de hiérarchiser les documents contractuels, comme par exemple, insérer une clause au terme de laquelle les documents antérieurs sont annulés.

Ces deux affaires démontrent la nécessité de prévoir des clauses d’arbitrage claires, exemptes de tous vices. Ces clauses sont en effet d’une double utilité :

  • elles permettent de trancher le litige une fois le litige né, après la conclusion du contrat définitif, ce qui était le cas des deux affaires commentées ;

  • elles permettent en outre de résoudre les litiges lors des négociations pré-contractuelles.

]]> http://larevue.hammonds.fr/Clause-d-arbitrage-et-avant-contrats-qu-est-ce-qu-une-clause-d-arbitrage-manifestement-inapplicable_a290.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-871229 Sentence non signée par tous les arbitres Thu, 30 Nov 2006 10:45:00 +0100 fr Aurélie Musset, Christian Hausmann En arbitrage interne, la sentence qui n’est pas signée par tous les arbitres doit être annulée, même en l’absence de griefs.

Une partie forme deux recours en annulation successifs contre une première sentence rendue par un tribunal composé de trois arbitres mais signée seulement par un seul, puis contre une seconde sentence, cette fois signée par les trois arbitres. La première sentence a obtenu l’exequatur.

La cour d’appel rejette ces deux recours, considérant que la partie ne conteste pas le fait que la sentence soit l’œuvre des trois arbitres et que l’omission des signatures ne lui cause aucun grief. Elle conclut que l’apposition des signatures complémentaires ne modifie pas la décision arbitrale et qu’elle ne constitue donc pas une décision rectificative.

Selon la Cour de cassation, l’arrêt de la cour d’appel doit être cassé, le Nouveau Code de Procédure civile disposant que le défaut de signature de tous les arbitres est prescrit à peine de nullité. Elle rappelle que la seule exception à ce principe est l’hypothèse dans laquelle une minorité des arbitres (dans notre cas un arbitre sur trois) refuse de signer la sentence, ce refus devant être porté sur la sentence elle-même qui aura le même effet que si elle avait été signée par tous les arbitres.

Cette décision, à notre sens très sévère, doit inciter les arbitres à la plus grande vigilance. La question est de savoir si la partie adverse entend exercer une action en responsabilité civile contre les arbitres…


]]> http://larevue.hammonds.fr/Sentence-non-signee-par-tous-les-arbitres_a344.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-871227 Validité d’une clause compromissoire par référence Thu, 30 Nov 2006 10:44:00 +0100 fr Aurélie Musset, Christian Hausmann Pour valider la clause compromissoire par référence, la Cour de cassation se fonde sur la liberté contractuelle et lève l'obstacle lié à la prétendue condamnation de cette clause par la Convention de New-York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères.

(Extrait de : Dalloz Actualité 01/12/2006)
]]> http://larevue.hammonds.fr/Validite-d-une-clause-compromissoire-par-reference_a343.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-871224 Attention à la rédaction de vos clauses… Elles peuvent être pathologiques. Thu, 30 Nov 2006 10:43:00 +0100 fr Aurélie Musset, Christian Hausmann Une clause prévoyant que « pour le règlement des contestations qui peuvent s’élever à l’occasion de l’exécution ou du règlement du marché, les parties contractantes doivent se consulter pour soumettre leur différend à un arbitrage, ou pour refuser l’arbitrage » n’est pas une clause d’arbitrage efficace car elle n’oblige pas les parties à se soumettre à un arbitrage en cas de différend.

La liste des clauses pathologiques est infinie. En cas de doute, il est recommandé de stipuler « Tout différend au titre du présent contrat sera soumis à arbitrage conformément au Règlement d’arbitrage de… » (CMAP / AFA / ICC). Cela est en principe suffisant, pouvant être précisé le nombre d’arbitre (1 ou 3), le lieu de la procédure, le cas échéant la langue de la procédure et si les parties entendent confier aux arbitres le pouvoir de juger en équité (amiable composition).

]]> http://larevue.hammonds.fr/Attention-a-la-redaction-de-vos-clauses-Elles-peuvent-etre-pathologiques_a342.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-871218 Quand les intérêts du consommateur et de l’arbitrage divergent… Thu, 30 Nov 2006 10:40:00 +0100 fr Aurélie Musset, Christian Hausmann La loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a opéré une révolution dans le droit français de l’arbitrage, la validité de la clause compromissoire étant désormais le principe, la nullité l’exception. L’article 2061 du Code civil précise ainsi que « sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ».

La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) vient de rendre une décision fort intéressante. La question préjudicielle posée à la CJCE a suscité l’intérêt des gouvernements espagnol, allemand, hongrois et finlandais, et de la Commission Européenne, chacun ayant présenté des observations écrites lors de la procédure.

Une décision favorable au consommateur, mais contestable

Une société espagnole a initié une procédure d’arbitrage contre une abonnée, en vertu d’une clause compromissoire insérée dans un contrat de téléphonie mobile conclu dans le cadre de l’activité professionnelle de cette personne. Le centre d’arbitrage, l’Association Européenne d’Arbitrage et d’Amiable Composition, accordait un délai de 10 jours au consommateur pour décider s’il acceptait la procédure d’arbitrage et pour présenter sa défense au fond, lui indiquant que la voie judiciaire restait ouverte en cas d’opposition de sa part à l’arbitrage.

A aucun moment de la procédure arbitrale, le consommateur n’a soulevé la nullité de la clause d’arbitrage comme étant constitutive d’une clause abusive. Une sentence défavorable au consommateur a été rendue, ce dernier a donc formé un recours en annulation contre celle-ci.

La juridiction saisie de ce recours décidait que la clause compromissoire constituait une clause abusive mais elle posait néanmoins une question préjudicielle à la CJCE : la protection des consommateurs telle qu’assurée par la directive 93/13, permet-elle au consommateur de soulever la nullité de la clause d’arbitrage dans le cadre d’un recours en annulation et non dans le cadre de la procédure arbitrale ?

La réponse apportée par la CJCE est sans équivoque : à tout moment, le consommateur peut invoquer la nullité de la clause d’arbitrage comme étant constitutive d’une clause abusive, y compris et pour la première fois, à l’occasion du recours en annulation contre la sentence et sans que le silence antérieur du consommateur puisse être interprété comme valant renonciation à cet argument.

Selon la CJCE, décider le contraire aurait compromis l’objectif de la directive précitée consistant à protéger le consommateur « se trouvant dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel, en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau d’information ».

La CJCE invoque la réforme de l’arbitrage espagnol (loi de 2003 qui ne s’appliquait pas en l’espèce), le nouveau droit espagnol n’exigeant plus que l’opposition à la procédure d’arbitrage soit formée concomitamment à l’exposé des prétentions des parties.

Une solution transposable au droit français ?

On peut regretter que le gouvernement français ne soit pas intervenu devant la CJCE, tant la décision, rappelant à maintes reprises l’inégalité - le « déséquilibre significatif » pour reprendre l’expression de la directive - entre consommateurs et professionnels, invite à repenser la coordination des textes français du droit de l’arbitrage et l’article L 132-1 du Code de la consommation. Certains auteurs, dont Charles Jarrosson, avaient souligné la difficulté à appliquer ces textes au moment de la réforme de 2001.

La solution est-elle transposable en droit français ? Rien n’est moins sûr. Rappelons une jurisprudence de la Cour d’appel de Paris du 5 juillet 2001 selon laquelle « le comportement consistant à n’invoquer un vice de la sentence arbitrale que dans le cadre du recours en annulation, alors que ledit vice aurait pu être soulevé en cours de procédure constitue une violation du principe de bonne foi. » Dans cette affaire, une partie avait invoqué la nullité de la clause d’arbitrage, le litige étant prud’homal. La tendance de la jurisprudence française consiste à sanctionner ce type de comportement sur le fondement de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui ou de la loyauté procédurale. Faut-il ainsi distinguer, comme nous y invite la CJCE, selon les matières relevant de l’ordre public (dont fait partie la législation sur les clauses abusives) ou de l’ordre privé ?

En l’état actuel du droit français, il semble que le consommateur aura tout intérêt à diriger son recours en annulation en invoquant la violation de l’ordre public, et non la simple nullité de la clause d’arbitrage, et dans la limite, bien entendu, de ce qui aura été constaté par la sentence arbitrale, le recours en annulation ne devant pas s’ériger comme second degré de juridiction. Car c’est là tout l’enjeu du débat.

]]> http://larevue.hammonds.fr/Quand-les-interets-du-consommateur-et-de-l-arbitrage-divergent_a341.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-871212 Une sentence arbitrale constitue une décision de justice permettant une mesure conservatoire sans autorisation préalable du juge Thu, 30 Nov 2006 10:38:00 +0100 fr Aurélie Musset, Christian Hausmann Le nouveau code de procédure civile prévoit qu’un créancier peut diligenter une saisie conservatoire sans autorisation du juge, dès lors qu’il se prévaut d’un titre exécutoire ou d’une décision de justice (article 68 de la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d’exécution).

Pour la première fois, la Cour de cassation confirme, par un arrêt du 12 octobre 2006, une jurisprudence de la Cour d’appel de Lyon de 2002 (deux décisions) selon laquelle une sentence arbitrale a les mêmes effets qu’une décision de justice permettant au créancier de pratiquer une saisie conservatoire sans l’autorisation préalable du juge.

La sentence qui servait de fondement à la mesure conservatoire avait été revêtue de l’exequatur par ordonnance du président du tribunal de grande instance. Un recours a certainement été intenté dont on sait qu’il a un effet suspensif (les faits tels qu’exposés dans l’arrêt ne permettent pas de connaître la nature de ce recours). Quoiqu’il en soit, la sentence n’était pas exécutoire.

En effet, dès qu’elle est rendue par les arbitres, la sentence a l’autorité de chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche. Il reste que cette décision de la Cour de cassation devra être confirmée, la motivation de l’arrêt étant laconique, ce qui doit être souligné s’agissant d’une cassation. En effet, l’arrêt de la cour d’appel est annulé car « l’arrêt retient qu’une sentence arbitrale n’est pas une décision de justice » Faut-il comprendre qu’une sentence est une décision de justice ? La réponse est évidente.

Les juges du fond (CA de Lyon) motivaient leur décision en invoquant, notamment, que l’article 68 de la loi de 1991 « n’exige nullement que cette décision émane d’une autorité judiciaire étatique ».

Certaines décisions des juges du fond étant contradictoires sur le sujet, l’arrêt de la Cour de cassation apporte une clarification attendue dont l’intérêt pratique pour les praticiens est indéniable.

]]> http://larevue.hammonds.fr/Une-sentence-arbitrale-constitue-une-decision-de-justice-permettant-une-mesure-conservatoire-sans-autorisation-prealable_a340.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-871206 Arrêt logique de la Cour d'appel de Paris en matière de médiation Thu, 30 Nov 2006 10:36:00 +0100 fr Aurélie Musset, Christian Hausmann En d'autres termes, la cour a estimé, que la disposition par laquelle les parties se sont engagées à se soumettre à un processus de médiation en cas de désaccord persistant plus d'un mois, contenue dans un protocole initial de cession, réitéré dans une convention de garantie d'actif et de passif, s'appliquait aux conventions ultérieures s'inscrivant dans un ensemble de conventions ayant pour objet la cession d'actions, malgré l'absence de clause de médiation au cas particulier.

Pour bien apprécier la portée de cette jurisprudence, nous reproduisions les termes utilisés par la cour :

« Considérant que s'il est vrai que le protocole du 21 décembre 2004 dont l'inexécution est à l'origine de la saisine du juge des référés ne prévoit pas un processus préalable de médiation, il est constant que cet accord s'inscrit dans un ensemble de conventions souscrites par les mêmes parties dans le cadre de la cession d'actions concrétisée par l'accord initial du 16 octobre 2003 dans lequel les parties se sont engagées à recourir à la médiation avant d'engager une action en cas de litige ; que la convention de garantie conclue le 17 décembre 2003, indissociable de la précédente, comporte la même clause ;

Que le protocole du 21 décembre 2004 portant sur les modalités de paiement du prix des actions, s'il n'impose pas expressément aux parties de tenter la résolution amiable de leur litige préalablement à l'introduction d'une action en justice, ne saurait exclure une telle démarche, conforme à l'esprit qui les animait lorsqu'elles ont conclu le contrat de cession.

Considérant que la clause instituant une procédure de médiation préalable à la saisine du juge constitue une fin de non–recevoir qui s'impose au juge si une partie l'invoque. »

Cette décision, ne fait qu'appliquer à la médiation une jurisprudence constante en matière d'arbitrage interne et international. Nous renvoyons, nos chers lecteurs aux décisions classiques en la matière qui ont reconnu l'extension de la clause compromissoire contenue dans un contrat, à un autre qui lui est complémentaire, accessoire ou qui en constitue un contrat d'application:

  • Cass. com. 5 mars 1991, Rev. arb.1992.591 (en matière de garantie de passif): extension de la clause contenue dans la garantie de passif et d'actif à un contrat ultérieur de fixation des éléments litigieux, la seconde convention n'étant que « la suite de la première ».

  • Cass. civ. 1ère, 14 mai 1996, Bull. civ I, n°198 (en matière internationale): accords de distribution

  • Paris 1e Ch. C, 23 novembre 1999, Rev. arb. 2000, 501.

]]> http://larevue.hammonds.fr/Arret-logique-de-la-Cour-d-appel-de-Paris-en-matiere-de-mediation_a339.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-871419 Commerce international - les RUU 600 applicables aux crédits documentaires Mon, 30 Oct 2006 12:39:00 +0100 fr Aurélie Musset Comme annoncé dans notre numéro 115 ("Du retard dans la révision des RUU 500"), les RUU 600 relatives aux crédits documentaires et aux lettres de crédit stand-by s’apprêtent à succéder aux RUU 500.

Une première présentation des RUU 600 a eu lieu le 27 septembre 2006 lors d’un colloque organisé conjointement par le Comité National Français de la Chambre de Commerce Internationale et CREDIMPEX France.

La version définitive des RUU 600 doit être adoptée les 24 - 25 octobre prochains à Paris.

Les nouvelles règles entreront en vigueur le 1er juillet 2007. Les crédits émis à compter de cette date seront donc soumis aux nouvelles règles.

Il s’agit de la 6ème version des RUU, la première datant de 1922, deux années seulement après la création de la CCI, démontrant l’importance des RUU dans le développement du commerce international.

Les RUU 600 ont été rédigées par un drafting group composé de 10 personnes, praticiens issus du monde bancaire (ce "petit comité" ne comptait qu’un juriste). Les comités nationaux de la CCI, un consulting group, la Commission bancaire de la CCI, des professionnels du monde du transport et de l’assurance ont participé à l’élaboration de ces règles.

Plus de vingt-six pays ont été représentés, les intervenants insistant sur l’importance croissante des pays émergents.

La révision a duré 3 ans et demi, le drafting group disant avoir examiné plus de 5000 commentaires et rédigé 15 projets préparatoires.

Pourquoi une révision ? Un constat s’est imposé : les RUU 500 étaient rédigés d’une façon complexe et l’ambiguïté des termes a été à l’origine d’interprétations divergentes de la part des Etats adhérents. L’objectif des RUU 600 est de redonner toutes ses lettres de noblesse au crédit documentaire et aux lettres de crédit.

La clarté, le souci de cohérence et de pédagogie semblent avoir présidé à la rédaction des RUU 600, l’esprit étant de recenser les différentes pratiques en la matière et de les consacrer dans un texte. Priorité donc aux opérationnels…

En attendant la version définitive nous vous donnons les grandes lignes directrices de la révision des RUU 500.

Définitions et clarifications

La nouvelle version comporte des définitions plus précises concernant notamment :

  • le rôle de la banque émettrice, confirmante et désignée

  • la négociation

  • l’utilisation du vocable "honour" s’appliquant aux trois modes de réalisation du crédit documentaire

Des modifications de fond

Le "délai suffisant" pour l’examen des crédits documentaires par la banque a été abandonné (les jurisprudences nationales l’interprétaient différemment). Désormais, il semble que les banques devront respecter un délai de 5 jours ouvrés pour examiner les documents requis.

Désormais, les crédits documentaires sont irrévocables. Une banque pourra toujours émettre un crédit révocable mais dans cette hypothèse le crédit ne sera pas couvert par les RUU 600.

Débat sur l’avance dans le crédit documentaire à paiement différé

Le colloque fut l’occasion d’aborder l’épineux problème de l’avance ou de l’escompte dans un crédit documentaire à paiement différé. Selon la jurisprudence française, une banque confirmante française ne peut pas obtenir le remboursement d’une avance consentie dans le cadre d’un crédit documentaire à paiement différé lorsque la fraude est invoquée entre l’avance des fonds et la date de réalisation effective du crédit documentaire (le paiement contre remise des documents à la date d’échéance). Selon la nouvelle version des RUU 600, la banque émettrice pourrait autoriser une autre banque à consentir une telle avance. Cette nouvelle disposition sonne-t-elle le glas de la jurisprudence française tant critiquée par les professionnels ? Cette question a retenu l’attention de l’auditoire.

Plusieurs arguments font penser que la jurisprudence antérieure continuera de s’appliquer. D’une part, les RUU 600 sont des règles conventionnelles. D’autre part, les RUU 600 ne semblent pas modifier la définition de la réalisation du crédit documentaire, critère retenu jusqu’alors par la jurisprudence. L’avance de fonds, même si elle est autorisée, ne pourra pas faire l’objet d’un remboursement si la fraude est invoquée entre-temps par le donneur d’ordre. Enfin, les RUU 600 prévoient que le remboursement par la banque émettrice ne pourra pas de toute façon intervenir avant la date d’échéance du crédit, ce qui renforce cette analyse.

Rappel sur la portée normative des RUU 600

Les RUU sont classiquement présentées comme relevant à la fois du contrat-type et de l’usage. En effet, les RUU sont applicables dès qu’elles font partie intégrante du crédit. Elles sont supplétives de la volonté des parties. Pourtant, les RUU codifient des usages (Règles et Usances Uniformes), éventuellement applicables à défaut de stipulation contractuelle. Le processus de révision des RUU 600 démontre qu’il s’agit de règles appelant un certain consensus.

Quelle est alors leur valeur normative?

Un arrêt de la Cour de cassation de 1981 est interprété comme consacrant la valeur normative des RUU, le visa faisant référence à l’article 1134 du Code civil et à l’article 3 des RUU.

Quoiqu’il en soit, les RUU 600 ne peuvent pas être considérées comme une source de droit autonome, ce que souligne l’arrêt de 1981 en faisant référence à l’article 1134 du code civil et au rôle de la volonté des parties dans leur application. Enfin, soulignons que la jurisprudence reste une source du droit documentaire, et en dépit de la rédaction des RUU 600, peut être plus claire, il ne semble pas possible à l’avenir de faire sans l’interprétation des juges…

Les entreprises non-banques ont la possibilité d’émettre des crédits documentaires

Une autre disposition des RUU 600 a fait l’objet de nombreuses questions. Cédant au lobbying anglo-saxon, les RUU 600 donnent désormais la possibilité à des entreprises non-banques d’émettre des crédits documentaires. Il est donc fort possible qu’à l’avenir une banque française soit sollicitée pour confirmer un crédit émis par une entreprise étrangère, ce qui nécessitera certainement une vigilance accrue des opérationnels dans le traitement des opérations de crédit. Les banques craignent en particulier la concurrence des compagnies d’assurance, qui peuvent pratiquer des activités bancaires sous certaines conditions. Rappelons toutefois qu’en France aucune société autre qu’une banque ne pourra émettre un crédit bancaire en raison du monopole bancaire, le crédit documentaire s’analysant comme une opération de crédit par signature.

]]> http://larevue.hammonds.fr/Commerce-international-les-RUU-600-applicables-aux-credits-documentaires_a381.html tag:larevue.hammonds.fr,2010:rss-871414 L’action paulienne fait peau neuve Mon, 30 Oct 2006 12:38:00 +0100 fr Aurélie Musset Par cette décision, la Cour de cassation redéfinit les effets de l’action paulienne, dont on connaît l’utilité pratique. Le créancier peut, en son nom personnel, attaquer les actes réalisés en fraude de ses droits par son débiteur (vente à prix bas, donation) pour dissiper les biens de son patrimoine. Ces actes lui seront déclarés inopposables.

Jusqu’à cet arrêt, l’action paulienne, en cas de succès, permettait seulement de "réintégrer" - pour reprendre la formule jurisprudentielle - les biens du débiteur dans son patrimoine, le créancier devant par la suite procéder à la saisie entre les mains de son débiteur.

Désormais, changement de perspective ! La Cour de cassation vient de décider, dans cet arrêt semble-t-il de principe, que le créancier peut directement saisir les biens entre les mains du tiers sans attendre la réintégration des biens dans le patrimoine du débiteur.

Cette solution a été confirmée par un arrêt du 12 juillet 2006 (pourvoi n° 04-20161).

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