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Ses premiers arrêts inspirés de l’estoppel reconnaissaient simplement que « le demandeur n’est pas recevable à soutenir devant la Cour de cassation un moyen incompatible avec la position qu’il avait adoptée devant les juges du fond » (Cass. civ. 2e, 8 avril 1999, Gaz. Pal, Rec. 2000, somm. p. 2558) . Un autre arrêt consacrait le principe de l’estoppel by representation comme cause d’irrecevabilité de la demande en 2005 (Cass. 1ère civ. 6 juillet 2005, Tribunal franco-iranien, n°01-15.912, D. 2005, p. 2174) avant que l’Assemblée plénière ne le consacre clairement le 27 févr. 2009 (JCP 2009, G, I. 142, n° 7, note Y.-M. Serinet) .

En citant le terme d’estoppel, le juge français admet ce principe comme un élément à part entière du principe de « loyauté procédurale » auquel sont soumises les parties à l'arbitrage et qu'il appartient au juge de l'annulation de la sentence, saisi d'une demande d'exequatur, de faire respecter.

Sur le plan des effets pratiques, l’arrêt du 6 mai 2009 a également l’intérêt d’être rendu en matière de procédure collective, matière délicate à manier en arbitrage en raison des questions à se poser sur la matière arbitrable (notamment loi de police et ordre public).

Les faits étaient simples. En 2003, après qu’une procédure d’arbitrage ait été initiée par un acheteur égyptien, la venderesse française est placée en redressement puis en liquidation judiciaire, avant que la sentence ne soit rendue. La sentence est rendue au cours de la liquidation judiciaire et condamne la société en liquidation à indemniser son client égyptien. Une ordonnance d’exequatur est alors prononcée contre laquelle le liquidateur interjette appel.

Le liquidateur est alors rattrapé par l’estoppel. En effet, « la cour d'appel a qualifié d'estoppel l'attitude procédurale du liquidateur », privant ce dernier de la faculté de faire appel. Les juges ont voulu sanctionner un comportement de particulière mauvaise foi du liquidateur, qui prétendait ne pas avoir été valablement informé des différentes étapes de la procédure arbitrale, au motif que c'est la société dont il est l'associé qui était destinataire des courriers liés à cette procédure et non lui à titre personnel (cette personne physique avait été désignée comme liquidateur en qualité d’associé de la société partie à l’arbitrage).

Au vu des éléments de fait la Cour d’appel a estimé que le liquidateur avait en réalité été personnellement informé de la procédure arbitrale, même s'il n'était pas individuellement destinataire des courriers. Il se voit donc reprocher « de s'être volontairement abstenu de participer à la procédure » et d’avoir « agi sciemment, par collusion frauduleuse et dans le but de se réserver un moyen de recours contre la sentence » lié à une irrégularité de procédure (l'absence de mise en cause personnelle du liquidateur par le tribunal arbitral). Dans cette affaire l'estoppel permet au juge de purger de ses vices une irrégularité de procédure.

Mais l’estoppel n’a pas pour autant sauvé les arbitres ayant commis une autre erreur procédurale plus lourde en ne respectant pas la règle de la suspension des poursuites individuelles.

La créance du demandeur à l’arbitrage était antérieure au jugement d’ouverture puisqu’il s’agissait d’une demande en matière de responsabilité civile (pour laquelle la sentence a un effet déclaratif et non constitutif). S'appliquaient donc l'article L. 622-21, qui pose le principe de la suspension des poursuites individuelles, et l'article L. 622-22, selon lequel les instances (y compris arbitrales) en cours au jugement d'ouverture sont « interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit ... [les organes de la procédure] dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation de la créance et à la fixation de son montant ».

L'arbitre était allé bien au-delà en ordonnant le paiement de dommages-intérêts. Or, la suspension des poursuites individuelles s'imposait à lui, en tant que règle essentielle du droit des entreprises en difficulté, et il ne l’a pas respectée. La sanction tombe donc presque automatiquement, sur la base du contrôle du respect de l’ordre public par le juge de l’exequatur, la Cour cassation ayant estimé que cette violation était manifeste (bien que la motivation ne soit pas des plus limpides).

On le comprend, l’estoppel ne fait pas tout. S’il permet au juge du contrôle de la sentence de redresser une mauvaise foi procédurale de la part d’un plaideur un peu trop audacieux, il ne saurait sauver l’arbitre ayant outrepassé une règle d’ordre public. Audace et équilibre en quelque sorte.

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Cette nouvelle définition a fait débat en raison de l’élargissement opéré, d’autant que l’un des intérêts de cette structure est de bénéficier d’avantages fiscaux et de subventions publiques. L’ancien article L.443-3-2 du Code du travail, issu de la loi sur l’épargne salariale de 2001, était beaucoup plus restrictif. Il définissait les personnes susceptibles d’être recrutées, les règles en matière de rémunération des dirigeants et des salariés ou la nature des titres susceptibles d’être émis par ces entreprises. Un député a d’ailleurs fait observer, de manière un peu provocante, que grâce au nouveau dispositif « Leclerc pourrait être demain une entreprise solidaire ».

Le décret n° 2009-304 du 18 mars 2009 arrive à temps pour tenter d’apaiser ces débats passionnés.

Le nouveau dispositif complète l’alinéa 2 de l’article L.3332-17-1 en le simplifiant, par rapport à l’ancien article L 443-3-2 du Code du Travail, et cible de façon plus précise les personnes susceptibles d’être recrutées au sein des entreprises solidaires. Le décret ne semble oublier aucune catégorie de personnes en difficulté ayant vocation à intégrer les entreprises solidaires.

Le nouveau dispositif complète aussi le troisième alinéa de l’article L.3332-17-1 qui plafonne la rémunération des dirigeants à « cinq fois la rémunération annuelle perçue par un salarié à temps complet sur la base de la durée légale du travail et du salaire minimum de croissance ». Ce texte, qui concerne toutes les entreprises solidaires mentionnées au troisième alinéa de l’article L.3332-17-1, contrairement à l’ancien article L.443-3-2 du Code du Travail, diminue nettement les rémunérations accordées aux dirigeants et aux salariés de ces structures. Ainsi, le plafond des sommes versées passe de 48 à 5 fois la rémunération mensuelle perçue par un salarié à temps plein sur la base du salaire minimum de croissance. Cette mesure, sans doute destinée à accentuer l’aspect désintéressé au sein des entreprises solidaires, risque bien d’entraîner une désaffection pour les dirigeants en charge de ce genre d’entités, d’autant qu’il n’existe que 203.000 établissements employeurs de ce type en France. En conséquence, ce décret ne devrait avoir qu’une influence relative sur notre économie.

Si l’entreprise solidaire est toujours agréée par décision du préfet du département où l’entreprise a son siège social, celui-ci statue dorénavant dans un délai maximal de trois mois suivant le dépôt de la demande, l’absence de réponse dans ce délai valant acceptation. La durée d’agrément est de deux ans sur première demande et cinq sur renouvellement. Les structures mentionnées à l’article L.5213-13 sont agréées de plein droit (entreprises adaptées, conventionnées par l’Etat, par exemple).

Concernant la nature des titres susceptibles d’être émis par ces entreprises et les informations à porter en annexe du bilan, le régime ne change pas.

Fallait-il faire tout ceci pour un résultat aussi maigre ? Il n’est pas certain que la réponse puisse être positive. Si les enjeux de l’exercice par des sociétés commerciales de missions de service public ou d’intérêt collectif sont fondamentaux pour nos sociétés, ils ne semblent pas encore être parvenus jusqu’à l’Hémicycle. Il est peut être temps de s’y pencher?

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Que faut-il retenir de cet article ? Tout d’abord, que seuls les titres financiers sont concernés par le dispositif et non plus les contrats financiers. Ensuite, en ce qui concerne « l’offre au public » par le biais d’une « communication », il faut rappeler que le placement était pris en considération par l'ancien article L. 411-1, 2, du code qui visait « l'émission ou la cession d'instruments financiers dans le public en ayant recours soit à la publicité, soit au démarchage, soit à des établissements de crédit ou à des prestataires de services d'investissement ». La généralité du terme « communication » permet de conclure que la publicité et le démarchage sont toujours visés par la nouvelle définition, ce qui a l’avantage de maintenir les régimes juridiques en place pour ces deux moyens de diffusion des titres financiers. Cependant, attention à la ressemblance ! Cette définition est potentiellement plus large que l'ancienne, ce qui devra conduire à s’interroger chaque fois qu’un émetteur souhaite « communiquer » au sujet d’une offre de titres (via sites Internet, messages électroniques, réseaux associatifs, chaînes de parrainage…).

Enfin, concernant le critère du placement par des intermédiaires financiers, il s’apparente fort à l’ancien recours à un établissement de crédit ou à un prestataire de services d'investissement. Simplement, ce qui est un peu gênant et a sans doute échappé aux auteurs de l’ordonnance, c’est que la notion « d’intermédiaires financiers », issue du droit communautaire, n'est pas définie en droit français. Il faudra donc attendre une réglementation complémentaire pour savoir quels sont les professionnels concernés.

La réforme est également l’occasion d’un toilettage du statut de l’AMF, qui peut être résumé ainsi : l'AMF n'était compétente, avant la réforme, que pour les OPCVM, d'une part, et les instruments financiers faisant l'objet d'un APE, d'autre part (le marché des titres de créances négociables et l'assurance-vie n’étaient pas concernés). La nouvelle rédaction (C. monét. fin., nouvel art. L. 621-1) crée une légère confusion car elle se réfère à « la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers donnant lieu à une offre au public ou à une admission aux négociations sur un marché réglementé et dans tous autres placements offerts au public ». Les placements « offerts au public » sont plus larges que « l’offre au public ». Ce glissement annonce sans doute une réforme de la compétence de l’AMF, vers l’assurance-vie notamment.

La réforme de l’appel public à l’épargne est également l’occasion de revisiter certains mécanismes ou dispositions qui semblaient peu adaptés aux besoins des entreprises ou peu clairs, tout en facilitant l’usage de solutions par un plus grand nombre de sociétés. Les textes précédents donnaient aux sociétés ayant procédé, ne serait-ce qu'une fois, à l'une ou l'autre des opérations constitutives d'un appel public à l'épargne, un statut auquel étaient attachées des obligations permanentes très contraignantes. En principe, la notion d'APE disparaissant de notre droit, c'est également le statut de société faisant APE qui disparaît. Les obligations du statut APE (information, changement de commissaire aux comptes, etc…) ne concerneront plus à l’avenir que les sociétés dont les titres (les actions le plus souvent) sont admis aux négociations sur un marché réglementé. La simplification était attendue et son adoption doit être saluée comme une évolution de notre droit des sociétés vers plus de pragmatisme.

L’ordonnance supprime aussi, en ce qui concerne le montant du capital minimum, la distinction entre les sociétés faisant ou non appel public à l'épargne pour instaurer un capital minimum unique pour toutes les sociétés anonymes (37.000 euros). Cette disposition est cohérente dans la mesure où les règles de marché prévoient des seuils spécifiques de première cotation très supérieurs au montant de capital social antérieurement exigé par la loi, qui eux-mêmes n’ont d’ailleurs pas grand-chose à voir avec la pratique des premières cotations qui se font souvent pour des montants bien plus substantiels que les minima réglementaires.

A noter aussi : l’obligation d’établir un rapport sur le contrôle interne (articles L. 225-37 et L. 225-68) est limitée aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, auxquelles sont assimilées, par souci de cohérence, les sociétés en commandite par actions concernées par l’article L. 226-10-1.

En matière d’information, l’ordonnance finalise aussi la réforme des publications au BALO (initiée par le décret du 13 avril 2008) en supprimant dans le Code de commerce la mention de la publication d’un rapport semestriel et l’élaboration d’un inventaire des valeurs mobilières. Ces deux formalités, dites « Code de commerce », sont donc supprimées. Demeurent, cependant, l’établissement en annexe des comptes annuels d’un tableau de répartition et d’affectation des sommes distribuables à proposer en assemblée générale et le rapport financier semestriel issu de la Directive transparence. Autre précision pratique importante : l’ordonnance désigne la direction des journaux officiels pour assurer le stockage centralisé de l’information réglementée (C. mon. fin., art. L.451-1-6). L’obligation de conserver l’information pendant cinq ans sur le site de l’émetteur, qui avaient été prévue à titre transitoire (art. 221-3, II, RG AMF) devrait être supprimée par arrêté.

Le fonctionnement des sociétés est également abordé par l’ordonnance, notamment en ce qui concerne les modalités de mise en œuvre des augmentations de capital social. Le régime des subdélégations de compétence est étendu aux sociétés admises sur un système multilatéral de négociation (Alternext). Le mécanisme de l’article L. 225-129-4 du Code de commerce pourrait donc être utilisé indifféremment par les organes de direction des sociétés admises sur Euronext ou Alternext.

La réforme assouplit également le régime de ce qu’il est convenu d’appeler les « augmentations de capital au fil de l’eau ». Ces augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription (DPS) étaient plafonnées, jusqu’à l’ordonnance, à 10 % du capital social par exercice. Cette limite obligeait tout émetteur souhaitant émettre plus de 10 % au profit d’investisseurs professionnels, à ouvrir l’offre au public. Cette incohérence empêchait un usage de l’augmentation de capital sans DPS adapté aux besoins des sociétés. Le plafond est donc relevé à 20 %, ce qui va permettre plus de souplesse. En introduisant la référence à ces placements privés à l’article L. 225-136 du Code de commerce, l’ordonnance institue aussi un régime unifié de fixation du prix : moyenne pondérée des cours des trois dernières séances de bourse précédant la fixation du prix avec décote plafonnée à 5 %, pour les sociétés dont les titres de capital sont admis sur un marché réglementé, et fixation libre pour toutes les autres sociétés.

L’ordonnance attire aussi l’attention en assouplissant le régime des émissions de capital dans les SAS. Sans revenir sur le principe d’interdiction pour une SAS de procéder à une offre au public, l’ordonnance ouvre aux SAS certaines des exemptions légales (art. L.411-2, I, 2 et 3 et II, C. mon. fin.). La SAS peut donc désormais procéder à des offres réservées à des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs ou portant sur des titres exclus du champ des offres au public (valeur nominale de chacun des titres supérieure à 50.000 euros ou acquisition par chacun des bénéficiaires de l’offre de plus de 50.000 euros). Il s’agit d’un premier assouplissement du financement de la SAS, qui peut s’avérer très utile dans le cadre d’opérations de M&A.

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Il est des artistes qui traversent votre vie et d’autres qui y laissent une empreinte. Tel est sans aucun doute le destin de Laurent Godard. Ce jeune artiste est exposé avec quelques autres jeunes signatures de la peinture contemporaine par la Galerie Daniel Besseiche dans le sixième arrondissement de Paris. Comme à son habitude, Monsieur Besseiche découvre ici un talent qui marche dans les pas de Picasso, Rebeyrolle ou Malevich, en créant son univers. « Nous avons dit Oui » est le thème de cette exposition ouverte (sur prolongation) jusqu'au mois d’avril au 33, rue Guénégaud.

Ce « Oui » était également un cri du cœur des personnes que sont venues rencontrer Monsieur Laurent Godard lors du vernissage de l'exposition. Près de 800 personnes se sont succédées pour venir à la rencontre du fameux plasticien. Par chance, nous avons pu échanger un soir avec cet être hors du commun qui développe jusque sur la toile une sensibilité qui ne peut pas vous laisser indifférent.

Pour exprimer tous ses modes d’expression Laurent Godard a trouvé son univers, son terrain de jeu à travers l'histoire du village de Flateurville (www.flateurville.com ). Ne le cherchez pas sur la carte Michelin, il s'agit d'un village imaginaire qui vous saisit par sa richesse, son originalité surprenante et la saisissante simplicité des portraits de ses personnages, qui tous ont une histoire à nous raconter, et nous ouvrent une fenêtre sur une partie du monde qui nous entoure.

Spécialiste du Driping, cette technique qui permet à la peinture d’être appliquée sans pinceau par une série de mouvements circulaires et de déplacements de la toile pendant le séchage (qui peut durer plusieurs semaines), Laurent Godard offre un univers fait de rêverie, d’enfance et de fantaisie. Cet univers est comme sa vie. Il est à la fois d’une réalité troublante et d’une créativité formidable. Il a les pieds sur terre et la tête dans les nuages.

Comment vous l’expliquer ? Peut être en vous disant qu’il s’agit sans doute du seul artiste qui exerce aussi le métier de dentiste (à temps partiel et « pour ne pas perdre la main », comme il le dit lui-même). Il évoque, dans un autre registre, Jean Rochefort, qui est lui-même à la fois comédien et éleveur de chevaux, ou Dubuffet, peintre après avoir été marchand. Ce profil atypique d’un homme aux multiples facettes est le sien puisqu’il est également comédien, scénariste et, sans doute dans quelques temps, réalisateur. Alors n’aller pas voir les toiles de Laurent Godard, courez-y, avant que quelques collectionneurs ne les aient toutes emportées. Car nous parlerons encore longtemps de cet être hors du commun.

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A l’instar de l’Union européenne, l’UEMOA est un espace monétaire et économique destiné à renforcer la compétitivité des activités économiques et financières des Etats membres. Il consiste en un marché commun ouvert, concurrentiel et en un environnement juridique rationalisé et harmonisé. Ce marché permet la libre circulation des personnes, des biens, des services, des capitaux et un droit d’établissement, tout en instituant un tarif extérieur commun à l’importation et à l’exportation de marchandises.

Le mode de fonctionnement du marché financier de l’UEMOA est fortement inspiré des normes internationales. Ainsi, comme les marchés réglementés européens, le marché financier de l’UEMOA comporte deux missions complémentaires. D’une part, la Bourse Régionale des Valeurs Mobilières, le Dépositaire Central/Banque de Règlement et des professionnels de place (sociétés de gestion et d’intermédiation, sociétés de gestion de patrimoine, apporteurs d’affaires, sociétés de conseils en valeurs mobilières et démarcheurs) ; d’autre part, une fonction d’intérêt public et de police des marchés exercée par le CREPMF.

Le CREPMF représente ainsi l’intérêt général et garantit la sécurité et l’intégrité du marché. Sa mission principale est la protection de l’épargne investie en valeurs mobilières et en tout autre placement donnant lieu à une procédure d’appel public à l’épargne. Le CREPMF est ainsi à la fois l’organe de réglementation, de régulation, de contrôle, de juridiction, d’arbitrage du marché et d’interprétation de son règlement intérieur. Inspiré de l’AMF française, il peut aussi diligenter des enquêtes auprès des actionnaires, des sociétés-mères et des filiales, de toute personne morale ou physique ayant avec les intervenants un lien d’intérêt direct ou indirect et prononcer des sanctions. Ses décisions sont exécutoires de plein droit sur le territoire de chacun des Etats de l’UEMOA, dès leur notification à l’intéressé ou leur publication. Les recours relèvent de la compétence des tribunaux judiciaires des Etats. Ils doivent être formés dans un délai de deux mois et n’ont pas d’effet suspensif. Le CREPMF est également le centre de conciliation et d'arbitrage des différends pouvant survenir à l'occasion des relations professionnelles entre les intermédiaires financiers ou entre ces derniers et les structures de gestion du marché.

Le CREFPM fournit également un travail important de convergence avec les principes internationaux de transparence. Ainsi, des règles comptables spécifiques aux intervenants ont été agréées par le conseil des Ministres de l’UEMOA en juin 2006. En prélude à leur entrée en vigueur le 1er janvier 2008, le CREPMF a élaboré un guide d’application fournissant des directives quant à l’utilisation desdites règles par chaque acteur agréé. On y trouve notamment les règles d’agrément et de contrôle des commissaires aux comptes de sociétés cotées.

En termes de volume d’activités, l’année 2007 qui marquait le dixième anniversaire du démarrage effectif du marché financier, a été très dynamique. Le marché a enregistré 21 opérations financières pour un montant total d’environ 260,1 milliards de FCFA soit environ 174 millions d’Euros, dont 11 autorisées en 2007. 258,9 milliards de FCFA (99,5% des ressources) ont été levés sous forme d’emprunts obligataires (dont 163,07 milliards de FCFA, soit 62,70% du montant total, au titre des emprunts d’Etats de l’Union). Pour ce qui est des titres de capital, leur montant demeure marginal avec la réalisation de trois opérations en 2007. Il faut noter cependant que deux de ces opérations étaient des placements étrangers d’actions.

Le CREPMF participe activement aux rencontres internationales de l’OICV et de l’IFREFI, dont il a été désigné Vice-président le 5 avril 2008 à Monaco pour deux ans. Malgré cette dynamique, ce marché est encore en construction et sa capitalisation n’est pas encore suffisante pour parler d’une véritable place financière internationale. Mais la croissance économique forte dans cette région et la présence croissante des investisseurs étrangers peuvent contribuer à faire progresser rapidement cette bourse.

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AMF “encourages companies to implement the recommendations made by AFEP and MEDEF, on 6 October 2008, relating to the remuneration of corporate executives…. AMF has also issued a letter inviting companies to electronically announce all related decisions taken by their respective boards of directors, and to make the information available on their websites, before 31 December 2008 ” (AMF press release, 27 November 2008).

The message is clear: the “code de gouvernement d’entreprise” should become the minimum standard of corporate governance. A number of listed companies, including Group France Télécom/Orange, responded quickly to the request. In a press release, the Board of France Télécom announced, on 3 December 2008, that “France Télécom will comply with the AFEP-MEDEF code as amended in preparing the report required by article L. 225-37 of the French Commercial Code, and incorporate it into the report which it has already prepared”.

At the same time, companies should probably anticipate the implementation of the measures announced by MEDEF and initiate legal audits as to the position of their corporate executives. To ensure the legal compliance of financial information it would be appear necessary to adopt adequate remuneration strategies.

Hereafter, no one can ignore the MEDEF-AFEP “code de gouvernement d’entreprise”. It comprises four overarching principles:

Corporate Mandate and Employment Contract cannot coexist

The only people affected by this recommendation are presidents, managing directors and executive directors of “Sociétés Anonymes” (limited liability companies), the president of the executive board or CEO of a “Société Anonyme” which has an executive board and a supervisory board and, finally, the managers of joint stock companies nominated after the publication of this recommendation.

Regulation of Performance Criteria and Termination Payments (“Golden Parachutes”)

The recommendations set out the performance criteria for such payments and their valuation. A Golden Parachute will not be payable to a corporate executive who decides to leave the company voluntarily in order to pursue a new job or to change position within the group. With regard to quantum, the maximum payment may be a sum equal to two years’ remuneration (including both the fixed and variable elements thereof).

This threshold is strongly encouraged by tax legislation currently being discussed in Parliament.
The new “ Loi de Finance ” for 2009, which makes amendments to article 39-5 of the “ Code Général des impôt ” was adopted by the Sénat. This amendment seeks to “ limit the tax advantages of a “ golden parachute ”: any amount in excess of 6 times the social security limit (approximately €200,000) for the same employee, will no longer be tax deductible for the company ”.

The amendment provides that these payments can be “deduced from profit, up to 6 times the annual social security limit per employee”.

Provisions concerning Additional Pensions

In order to benefit from an additional pension, the beneficiary must be a corporate executive or employee of the company at the time he wishes to exercise his retirement rights. In addition, the board or the executive board must determine the conditions to which the exercise of these rights are subject, for example as regards seniority.

The amount of rights granted to the beneficiary should, annually, only represent a limited proportion of his salary. This limit has not yet been determined, and it is difficult to estimate it as the implementation of this requirement will be monitored retrospectively by the judges.

Provisions concerning the Allocation of Share Options

The distribution of share options should result in an actual participation in the capital of the company and should not amount to additional remuneration.

Similarly, distribution of share options to corporate executives should be effected concurrent with the extension of an employee participation plan, linked to the performance of the company. Furthermore, the distribution of shares to directors should be conditional upon performance.

In addition to this AFEP-MEDEF Code recommendation, the law relating to employment income sets out specific provisions relating to share options. There can be no distribution authorised by future boards unless this allocation is also for the benefit of employees of the company and of 90% of the employees of any subsidiary. Furthermore, these employees must also benefit from a profit sharing arrangement. The inclusion of employees is, therefore, a condition that must be satisfied before a share option plan can be put in place.

These developments relating to remuneration move away slightly from the principles of corporate governance supporting remuneration linked to the performance of the company. The solution could prove to be counterproductive in terms of remuneration. Paradoxically, where the finances of the company are deficient, such recommendations will result in the directors becoming the victims. It will not be good for the dynamism of the economy as a whole. Perhaps it is time to rediscover the joys of not being a quoted company, of, rather, being a closed company not subjected to regulatory constraints, as long, that is, as such flexibility continues to exist.

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An SSJC can now issue non-transferable shares in consideration for contributions in kind* (Commercial code, L227-1). The articles of association or bylaws will set out the terms of subscription and redemption. The assets the subject of that contribution cannot be considered in determining the level of the company’s share capital, offering only the right to a share of the profits and net assets, and an obligation to assume a part of the liability for any losses. Such shares are to be re-valued after such period as is stipulated in the articles of association.

This revaluation - which may seem surprising, because the value of a contribution is generally understood as being its historical value – attempts to take account of possible changes in the value of the contribution in consideration for which the shares were issued. This technique is derived from financial law, which already permits non-cash consideration payments in return for the issue of shares, subject to the verification of the methodology used by the issuer’s auditor for calculating such variation. By transposing this technique, it is possible to envisage corresponding variation clauses in the articles of association or bylaws.

In respect of account auditing, the nomination of an auditor is only mandatory for an SJJC that equals or exceeds TWO or more of the following thresholds:

- consolidated balance sheet - €1m;

- turnover net of taxes - €2m; and

- average number of workers during the company’s last financial period - 20.

It should be noted that these thresholds are the subject of current legal review. Remaining unmodified they fall substantially below those applicable to a SARL (Limited Liability Company). Therefore, an SAS (Simplified Joint Stock Company) will more easily trigger the mandatory requirement to hire an auditor, than a SARL. The Commercial Code further states that the waiver is not applicable to an SAS which has control of one or more companies, or which are controlled by one or more companies, “control” defined as being either joint (Type II) or exclusive (Type III) [Commercial Code, L233-16].

With respect to a Société Anonyme (Public Limited Liability Company), the reform is more limited. As of January 1st 2009, only its articles of association or bylaws may require members of the board of directors or supervisory board to hold a specified minimum number of shares. Where the rules set out in the articles of association or bylaws have been infringed, the company’s officers are permitted 6 months to remedy the default.

Despite academic controversy, the legal regime regarding the right of double vote (each merging entity having the right to vote on the approval of the merger) is modified to facilitate the neutrality of the merger, subject to any provision to the contrary in the company’s articles of association or bylaws.

From January 1st, the board of directors will also be able to give proxy powers to the chief executive officer or, if there is an agreement with the latter, to one or more executive officers, so that in the month following the end of the company’s financial period, he/they may establish the number and market value of shares issued after all share options capable of being exercised have been so exercised, and in accordance with those figures, to amend the bylaws and/or the certificate of incorporation accordingly.

With respect to SARL’s (Limited Liability Companies), the Act brings the relevant law applicable thereto, as regards the use of videoconferencing for the approval of accounts while a sole shareholder is absent, in line with that applicable to SAS’s (SSJC’s) and SA’s (Public Companies).

Change in the legal regime for mergers

Domestic Mergers

The shareholders of a company conducting a merger may, by unanimous vote, appoint an auditor to the merger. The requirement of unanimity effectively circumscribes this new right.

Where a merger is to be effected for non-cash consideration, and no auditor has previously been appointed to the merger, an auditor must be appointed and charged with the valuation of that consideration (C. com. Art. L236-10, I). However, in the case of a simplified merger between an SA (Public Company) and its subsidiary, where that subsidiary is both itself an SA and wholly-owned, the company is exempt from so nominating an auditor for the valuation of such consideration. As in the previous situation, neither the directors nor the executive officers have to expressly approve the merger.

Cross-border Mergers

A. The Act’s overarching principle with respect to cross-border mergers is to apply domestic regulations. However, several provisions are worth noting: a cross-border merger may comprise a cash consideration element in excess of 10% of the nominal value of the [share consideration/shares acquired] if the national law of at least one of the States in which the entities are incorporated so permits. This rule is subject to two qualifications:

- The company must thoroughly research the applicable law.

- In the absence of tax neutrality, this innovation is quite limited.

B. There is also a specific legal regime with respect to the effective date of the merger:

- If the merger entails the creation of a new company, the effective date will be the date on which that company is registered at the RCS (Trade and Commercial Registry – Registre de commerce et des sociétés).

- If there is transmission of one of the existing companies, the effective date of the merger will be during the interval between the control of legality by the Greffe and the end of the purchaser’s financial period. However, the Act is unclear on this point and it is possible that the clause may have retroactive effect with respect to the tax and accounting implications of the merger, subject to confirmation by the administrative authorities on this last issue. We anticipate further developments.

Corporate Governance Rules

As regards public companies, the Chief Executive Officer’s corporate governance report must include:

- The composition, organisation and preparation of each board meeting; and

- The code of corporate governance that the company has nominated for use, or if not applicable, a description of the company’s practice of corporate governance. The application of this provision is difficult because French law lacks a singe comprehensive corporate governance code. Reference points include the French AFEP-MEDEF model code (Association Française des Entreprises Privées, the MEDEF being an association of employers), as well as international codes, such as the ICGN (International Corporate Governance Network) and OECD model code.

Maybe because of the ongoing financial crisis, the prospective national corporate governance code is still a mystery. On October 6th, 2008, Jean-Martin Folz, chairman of the AFEP, Laurence Parisot, chairman of the MEDEF, presented their “Recommendations on the remuneration of executives of companies listed on a stock-exchange”.

Concerned as to public opinion regarding executive remuneration, the French Government released a communiqué on 7th October, explaining that the above Recommendations had to be understood as being potentially subordinate to the corporate governance code, set forth under the Act of July 3rd (Loi du 3 juillet). Though, of course, an important communiqué, it does not substantively clarify the matter at hand, namely the ultimate substance of the prospective national code. Perhaps the public is entitled to expect more transparency in respect of executive remuneration? We anticipate further developments.

La Revue est une publication Hammonds Hausmann | Avocats Paris | www.hammonds.fr

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La modernisation à marche forcée (au pas de course pourrait-on presque dire). Plus d’une dizaine d’ordonnances en moins de deux mois, parce-que la loi de modernisation l’a décidé. Il faut donc réformer le droit des entreprises afin de « moraliser la vie des affaires » (moderniser lit-on dans la loi, ce serait donc la même chose).

J’ouvre mon dictionnaire du Petit Chose et je n’y vois pas du tout cela. Un monde conceptuel sépare André Malraux, pour qui « on ne fait pas de la politique avec de la morale, mais on n’en fait pas davantage sans » (L’Espoir) et Emmanuel Kant, lorsqu’il considère qu’une « volonté libre et une volonté soumise à des lois morales sont une seule et même chose » (Fondements de la métaphysique des mœurs).

Les chroniques abondent pour nous rappeler (quel que soit le support journalistique, il y en a pour tous les goûts) qu’il y a un univers entre la conscience morale individuelle, supposant une action de chacun à son échelle, et l’ordre moral (ou morale d’Etat), la seconde de ces tendances conduisant à une forme d’oppression. Mais nous n’en sommes pas encore là…

La perte de repères a très bien été décrite, ces dernières années, par les économistes (notamment mais pas uniquement). Les plus pessimistes s’interrogeaient sur la viabilité de notre société propulsée par le double moteur du consumérisme (conçu comme un épuisement des ressources) et de l’endettement, et sur les conséquences du remplacement des structures sociales traditionnelles par des réseaux flexibles (théorie de la modernité liquide de Z. Bauman, dans S’acheter une vie, K. Chambon éd., 2008).

Cette pulsion de destruction, déjà décrite par Freud (Malaise dans la culture) était aussi au cœur de la réflexion Keynésienne sur la refonte du capitalisme (Théorie générale de l’emploi, 1936), car « il faudrait savoir si on peut dépasser un système fondé sur l’accumulation indéfinie et la destruction sans limite de la nature ».

La bienveillance et le sens moral ne seraient donc pas incompatibles avec la politique économique. Pour un Prix Nobel d’économie, c’est même sans doute la seule manière de sortir de l’ornière dans laquelle nous nous trouvons aujourd’hui (A. Sen, Ethique et économie, Puf 1999).

Et pourquoi tout ceci ? Sans doute parce que nous avons commis l’erreur dont on nous avait prévenu au début du 20ème siècle : souvenez-vous que les personnes morales « ne sont pas des personnes, car elles n’ont ni corps sensible de souffrance, ni âme éprise d’idéal » (G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ 1946, n° 37). Et qu’en est-il des théories mathématiques servant d’assise aux produits dérivés. Elles non plus ne sont pas morales ou immorales, elles sont sans doute simplement a-morales ?

Nous essaierons donc de digérer le flot législatif avant la prochaine marrée. Mais gardons bien à l’esprit aussi que « la vertu même a besoin de limites » (Montesquieu, L’esprit des Lois, Livre XI/IV-V). Alors restons sur nos gardes (Républicaines).

Et puis sinon, florilège de bonnes nouvelles.

Les Etats-Unis redécouvrent qu’il y a un processus de paix au Proche-Orient (on nous aurait donc caché quelque chose). Les français de Métropole voient leurs compatriotes îliens revendiquer des droits issus de la solidarité économique nationale (prendre aux endettés pour donner aux pauvres ou (variante) endetter des pauvres pour donner aux pauvres, je ne sais plus). Well done John. Tout cela se négocie âprement à grand renfort médiatique.

En même temps nous apprenons cette initiative espagnole. Une association aide les personnes âgées à trouver des collocations à Barcelone. Les jeunes les appellent les papys Erasmus. Ils vivent d’une pension de retraite de 500 euros environ et partagent à quatre un appartement pour pouvoir vivre décemment. Quand on réclame 400 euros d’augmentation ailleurs comme si cela n’était rien. Le grand écart des latitudes est parfois choquant.

Sinon, pour ceux qui auraient voulu être un peu plus physiques, il y a le Tour du monde à la voile en solitaire. Si vous aimez les embruns. La communication virile d’un France-Pays de Galles (il est pas bon mon poisson ?). Bref, ils ont senti le vent du boulet ces diables rouges.

Je ne vous parlerai pas de football parce que dans mon pays les ballons roulent toujours sur le côté quand on les pose (comprenne qui pourra). Et pour les autres sports, dès qu’il est question d’une raquette, je ne touche pas une balle… Bref.

What else ?

Et bien voici le joli mois de mars.

Cette période où les juristes en droit des sociétés, fiscalistes et comptables mettent toute leur énergie à préparer, aux côtés du management, leurs comptes, rapports et assemblées annuels, notre équipe s’est mobilisée pour vous concocter un petit florilège des points à ne pas manquer (voir notre numéro spécial ).

Le premier jour de ce mois de mars était marqué par un joli soleil (sur Paris, pardon pour nos lecteurs qui vivent sous des latitudes où la chaleur est constante). Incroyable ces sourires sur les visages, cette détente ambiante, le chant des oiseaux, on se serait cru au printemps. Et si c’était cela la vraie réforme, quatre séances mensuelles de salon de bronzage remboursées par la sécurité sociale ?

Moins cher serait le rêve d’Epicure : carpe diem.

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