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Cette réduction matérielle du total des amendes s’appuie essentiellement sur trois éléments qui sont à la base des critiques formulées par la Cour : d’une part la Cour semble vouloir tempérer la position du Conseil quant à la gravité des pratiques, d’autre part la Cour estime que le dommage à l’économie n’est pas aussi important que ce qu’à pu laisser croire le Conseil, et enfin, la Cour reproche au Conseil de ne pas avoir suffisamment pris en compte les éléments qui auraient du justifier une meilleure individualisation des sanctions.

Certes, il est tout à fait légitime pour la Cour d’appel d’exercer un contrôle stricte sur les méthodes de détermination de l’amende afin notamment de s’assurer que les amendes imposées par l’Autorité soient fixées conformément aux principes généraux de notre droit. C’est d’autant plus légitime que l’Autorité dispose en la matière d’un large pouvoir discrétionnaire et qu’elle tarde à élaborer des lignes directrices claires à l’instar de ce qu’à pu faire la Commission européenne.

Est-il pour autant acceptable pour des magistrats spécialisés d’écrire que l’ensemble des sociétés ayant participé au cartel « doit être considéré comme ayant porté une atteinte moyennement grave à la concurrence, tempérée notamment par l’état de crise économique », alors que la participation à un cartel est unanimement reconnue comme étant une atteinte grave au libre jeu de la concurrence?

Si, comme l’ont souligné les parties mises en causes, les effets du cartel sur les prix payés par les utilisateurs d’aciers et, in fine, par le consommateur, ont été lissés ou atténués par le contexte de crise ou par la présence d’un franc-tireur et, si la Cour estime que le Conseil n’a pas suffisamment pris en compte ces facteurs dans la détermination du montant des amendes, alors la Cour d’appel était fondée à réformer la décision entreprise quant au montant des amendes.

De telles circonstances, en revanche, n’autorisaient cependant pas la Cour, à notre avis, à qualifier un cartel d’atteinte « moyennement grave » à la concurrence, en violation du droit communautaire applicable en l’espèce.

En outre, la Cour semble vouloir révolutionner le mode de calcul des amendes. En effet, si l’on comprend bien le message de la Cour (ce qui n’est pas aisé), l’Autorité aurait du, pour déterminer le montant de l’amende,

(i) partir du montant maximum prévu par la loi (lequel devrait, selon la Cour, s’appliquer au CA de la seule entreprise poursuivie lorsque, bien qu’adossée à un groupe, elle ne s’appuie pas sur ce groupe pour mettre en œuvre les pratiques poursuivies),

(ii) déterminer un niveau médian de cette amende, lequel ne pouvait être excédé compte tenu de l’atteinte modérée à la concurrence, et

(iii) compte tenu des circonstances, rechercher tous les éléments favorables permettant une réduction de l’amende afin de s’éloigner le plus possible du maximum légal.

Aucune mention n’est faite, en revanche, de la nécessité de tenir compte du chiffre d’affaire effectif de l’entreprise poursuivie sur le marché concerné, de sorte que les PME mono-produits se trouveraient plus pénalisées que les entreprises multi-produits, par ailleurs souvent membres de grands groupes !

En outre, les arguments développés par la Cour quant à la nécessité de prendre en compte la situation économique difficile dans le secteur de l’acier sont pour le moins confus et manque totalement de conviction. Enfin, certains reproches formulés à l’encontre de l’Autorité concernant le défaut d’individualisation sont pour le moins surprenants (voir, notamment, le reproche fait au Conseil de ne pas s’être « félicité » du « statut de pur droit privé des entreprises poursuivies (…), de sorte qu’en d’autres circonstances impliquant des sociétés de droit public ou mixtes il puisse sanctionner plus sévèrement » -sic !).

Il est permis de se demander, à la lecture de l’arrêt, si la Cour d’appel de Paris partage l’avis de l’Autorité de la concurrence et de la Commission Européenne quant à la nécessité, pour qu’une politique de concurrence soit forte et efficace, d’imposer aux membres de cartels des amendes élevées afin d’en augmenter l’effet dissuasif.

Est-il souhaitable que le Ministre introduise un pourvoi en cassation contre cet arrêt ? De l’avis des parties, certainement pas, et nous le comprenons bien. Dans l’intérêt du droit et pour contribuer à l’établissement de règles claires en matière de sanction, en revanche, il faut le souhaiter. Un tel arrêt, dont les justifications semblent bien éloignées de celles d’une défense de la libre concurrence, ne peut devenir définitif sans porter une atteinte sérieuse au crédit de la Cour d’appel.

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Les enquêtes faites auprès les distributeurs partenaires ont prouvé que ces derniers ne sont pas les propriétaires de la marchandise qu’ils commercialisent. Ils ne décident ni de l’assortiment, ni du renouvellement du stock. En outre, ils ne disposent pas des moyens afin de promouvoir les produits qu’ils vendent. L’Autorité de la concurrence relève également que la marge de manœuvre laissée aux distributeurs partenaires pour déterminer de façon autonome le prix de vente au consommateur final paraît très étroite.

Le distributeur partenaire est soumis dès la signature du contrat à une obligation d’exclusivité de vente au détail de produits de marque Mango et s’interdit de fabriquer, vendre ou distribuer des produits susceptibles de les concurrencer.

Il ne fait dès lors peu de doute pour l'Autorité que l'autonomie commerciale dont dispose chaque distributeur partenaire est particulièrement limitée.

Par ailleurs, les invendus sont intégralement pris en charge par le fournisseur, le distributeur partenaire n’est pas maître de l’aménagement de son point de vente. Il n’est pas propriétaire de la marchandise qu’il est chargé de commercialiser. Il ne maîtrise ni son stock ni son réassortiment et ne dispose pas des moyens de promouvoir les produits qu’il vend. Les risques commerciaux et financiers assumés par le distributeur partenaire de Punto Fa ne constituent pas des risques économiques sensibles.

Au vu de ces éléments, l’Autorité déduit logiquement que le distributeur partenaire du réseau Mango en France n’est pas en mesure de déterminer de façon autonome sa stratégie commerciale par rapport à celle de son fournisseur. De plus, les risques financiers encourus sont moindres que ceux subis par le fournisseur. Par conséquent, l’Autorité écarte l’application des articles L.420-1 du Code du Commerce et 81 du traité CE au motif que, nonobstant leurs personnalités juridiques distinctes, Punto Fa et ses distributeurs partenaires forment une unité économique unique au sens du droit de la concurrence.

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Création d’une offre intermédiaire

Un des arguments utilisé pour justifier l’offre de contenus exclusifs par Orange est le renforcement de l’offre intermédiaire. Il n’existait au sens de l’Autorité que des offres premium ou bas de gamme, le consommateur désireux de regarder des programmes de qualité se voyant par ailleurs obligé de contracter avec Canal+. Orange aurait donc permis le développement d’une offre intermédiaire de qualité acceptable, ce qui aurait dynamisé le marché et ce qui se serait in fine traduit par la réponse de Canal + à une demande plus segmentée via le lancement d’une offre week-end moins onéreuse que son offre classique.

Néanmoins, l’Autorité ne saurait en rester là, partant du principe que la bonne réponse à une insuffisance de concurrence en amont n’est pas d’encourager une stratégie qui peut avoir pour effet potentiel le verrouillage de la concurrence en aval.

Exclusivités de contenu et cloisonnement du marché

À l’inverse de la Cour d’appel de Paris qui avait jugé que l’exclusivité de contenus était acceptable tant que chaque FAI avait son propre contenu, l’Autorité semble y voir un risque de cloisonnement du marché où des consommateurs se retrouveraient captifs. (Voir article sur la décision de la Cour d’appel ci-dessus).

En effet, l’Autorité, par une mise en perspective du discours qu’Orange a tenu devant l’ARCEP (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes) avec les pratiques commerciales de la société, démontre que la stratégie de l’opérateur revient à rechercher la rigidité du marché. Pour ce faire, l’Autorité souligne qu’Orange refuse de proposer sur le marché du gros ses propres chaînes. Elle met ainsi en exergue le fait que le refus de l’auto-distribution ne semble pas correspondre à une logique économique si l’on maintient par ailleurs que l’opérateur concerné ne souhaite pas, par cette double exclusivité, soit attirer les abonnés des alternatifs, soit retenir ses propres abonnés. Derrière l’apparente contradiction, l’Autorité soupçonne que la logique sous-jacente consiste, si ce n’est de reprendre dans l’immédiat des abonnés à ses concurrents, de fidéliser ses propres abonnés qui ne pourraient plus faire jouer la concurrence des autres fournisseurs d’accès Internet sans perdre les contenus qu’ils apprécient. À terme, l’Autorité craint donc de voir l’avènement d’un duopole intégré verticalement SFR/Canal+ et Orange.

Mise à disposition de contenus aux autres opérateurs

Une des solutions proposée par l’Autorité pour remédier à une situation qu’elle considère préjudiciable aux consommateurs est reprise d’une des propositions faites par l’Ofcom (Office of Communications – équivalent britannique de l’ARCEP) consistant à inviter Sky, opérateur dominant sur le marché de la télévision payante au Royaume-Uni, à mettre à disposition des opérateurs concurrents ses différents bouquets premium.

Le message est clair : soit les acteurs du marché corrigent les dysfonctionnements, soit les régulateurs s’en chargeront, éventuellement aidé en cela par le législateur. Espérons que le marché saura se raisonner pour éviter d’avoir à impliquer le législateur. Les règles du jeu ne sont peut-être pas si complexes qu’elles paraissent. Appliquons-les !

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Leurs demandes ont été accueillies par le Tribunal de commerce. Au visa de l’article L.122-1 du Code de la consommation, le Tribunal de commerce avait en effet qualifié l’offre Orange Sport de vente liée et avait donc fait injonction à Orange de cesser de subordonner l’abonnement Orange Foot à la souscription d’un abonnement internet haut débit Orange. Saisie du litige, la Cinquième chambre de la Cour d’appel de Paris a rendu le 14 mai dernier un arrêt infirmant le jugement du Tribunal de commerce de Paris déclarant applicable ledit article L.122-1 au différend.

Entre la décision de première instance et le jugement de la Cour d’appel est intervenu l’arrêt VTB-VAB NV contre Total Belgium NV (Affaires jointes VTB-VAB NV contre Total Belgium NV (C-261/07) et Galatea BCBA contre Sanoma Magazines Belgium NV (C-299/07), 23 avril 2009). La CJCE y a jugé qu’une loi établissant une présomption d’illégalité des offres conjointes ne répond pas aux exigences posées par la directive relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur (2005/29/CE), laquelle prévoit que seules 31 pratiques commerciales sont interdites en toutes circonstances, l’offre conjointe ne faisant pas partie de la liste des pratiques interdites per se.

Après avoir rappelé le principe d’interprétation conforme du droit communautaire et le fait que quand un champ est préempté par le législateur communautaire, les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, la Cour d’appel s’est logiquement considérée dans l’obligation de se conformer à la Directive 2005/29 et à la décision VTB-VAB NV contre Total Belgium NV de la CJCE. La Cour renforce cette analyse juridique par une analyse factuelle et pratique du secteur en notant que chaque opérateur / FAI cherche à se différencier des autres grâce à des offres uniques (plate-forme VoD ‘Canal Play’ pour Free, accord avec Universal pour Neuf Cegetel, etc.). Pour la Cour, le fait qu’Orange Sports soit associé exclusivement à l’offre ADSL de Orange n’altère donc pas de façon significative la liberté de choix du consommateur à l’égard des offres ADSL.

Le débat ne s’est pas éteint pour autant. En effet, saisie par le ministère de l’Economie en 2008 sur les offres exclusives de contenus par des fournisseurs d'accès internet, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis consultatif le 7 juillet dernier (voir notre article "Let free be !..."). Sans totalement contredire la position retenue par la Cour d’appel, l’Autorité invite néanmoins le législateur, si nécessaire, à se saisir de la situation sur les marchés d’accès aux contenus audiovisuels afin, notamment, d’instaurer une limitation dans le temps de toutes les exclusivités d’accès aux contenus.

Si Orange ne peut qu’être moyennement satisfaite de cette évolution, d’autres FAI s’en réjouissent. Canal+, en revanche, voit son modèle économique remis en cause. Les propriétaires de contenus sont pour l’instant restés plutôt silencieux. Est-ce la torpeur de l’été, le dépit ou une certaine fatalité ? En tout état de cause, il va leur falloir repenser les moyens de valorisation de leurs contenus. Car si le principe d’accords exclusifs est validé, leur durée limitée en réduira nécessairement la valeur économique.

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Après avoir rappelé qu’en l’absence de règles communautaires spécifiques en matière de preuve, les infractions aux articles 81 et 82 TCE peuvent être établies par tous moyens de preuve admis par les Etats membres, la Cour d’appel applique un raisonnement similaire concernant le cadre réglementaire national. En se penchant sur les règles procédurales françaises, la Cour évoque la différence des objectifs poursuivis par les dispositions de procédure civile et la procédure appliquée devant le Conseil de la concurrence. Ayant une mission de protection de l’ordre publique économique, ce dernier « exerce des poursuites à fins répressives le conduisant à prononcer des sanctions punitives ». Par conséquent, selon la Cour d’appel, les dispositions du code de procédure civile ne trouvent pas à s’appliquer devant cette autorité administrative indépendante, qui jouit d’une autonomie procédurale.

L'admissibilité d’un élément de preuve doit donc, pour la Cour d'appel, être appréciée en fonction des fins poursuivies et des droits des parties auxquelles cet élément de preuve est opposé. Un élément de preuve obtenu déloyalement sera donc exclu du débat seulement s’il a concrètement porté atteinte au droit à un procès équitable, au principe du contradictoire et aux droits de la défense de ceux auxquels il est opposé.

Or en l'espèce, la Cour d’appel relève que les personnes dont les propos ont fait l’objet d’un enregistrement secret n’ont pas protesté contre la déloyauté du procédé, ni émis de doute sur l’authenticité des enregistrements, ni contesté la teneur des entretiens. Elles n’ont même pas renié leurs propos ou insinué qu’elles en auraient tenu d’autres si elles avaient su être enregistrées. Au contraire, les personnes concernées ont confirmé et explicité les propos enregistrés en apportant des preuves supplémentaires. En outre, tous les propos enregistrés portaient sur des sujets professionnels, sans aucune référence à l’intimité de la vie privée.

La Cour précise également de manière fort intéressante que le principe qui garantit à toute personne le droit de ne pas s’auto-incriminer ne trouve pas à s’appliquer aux sociétés requérantes, lorsque les propos enregistrés ne sont pas ceux de leurs représentants.

En outre, lorsque les parties ont eu connaissance des pièces de preuve en question, elles ont été en mesure de discuter tant sur leur forme que sur leur contenu dans le cadre d’un débat contradictoire, elles ne peuvent établir aucune atteinte concrète au droit à un procès équitable, au principe du contradictoire et aux droits de la défense.

La Cour d’appel approuve donc logiquement le Conseil d’avoir jugé, d’une part que les enregistrements en cause ne pouvaient pas être écartés uniquement parce qu’ils avaient été obtenus de façon prétendument déloyale, d’autre part qu’ils étaient recevables puisqu’ils ont fait l’objet d’un débat contradictoire et enfin qu’il lui appartenait d’en apprécier seulement la valeur probante. Même si ces enregistrements étaient produits par la partie saisissante en non par les enquêteurs ou le rapporteur, leur recevabilité en tant que moyens de preuve est fondée sur la mission de protection de l’ordre économique confiée au Conseil de la concurrence.

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Recours contre la violation de l’obligation de « statu quo »

L’article 88§3 du Traité CE prévoit l’obligation pour les Etats membres de ne pas mettre à exécution les mesures d’aides projetées qui sont soumises à un examen préalable avant qu’elles aient été autorisées. Cette disposition étant d’effet direct, les entreprises lésées par le versement d’une aide d’Etat illégale peuvent intenter une action directement devant les tribunaux nationaux.

La communication énumère les recours possibles contre la violation de l’obligation de statu quo à la charge des Etats et fournit quelques orientations concernant notamment les actions en remboursement des aides illégales, les actions en dommages et intérêts, les mesures provisoires ou le paiement d’intérêt.

La Communication précise que dans le cadre des recours portant sur l’applicabilité d’un règlement d’exemption par catégorie ou d’un régime d’aide existant, le juge national doit se borner à apprécier si toutes les conditions énoncées dans le règlement ou le régime sont réunies. Si tel n’est pas le cas, elle ne peut apprécier la compatibilité d’une aide, dans la mesure où cette appréciation relève de la compétence exclusive de la Commission (Voir paragraphes 16 et 20 de la Communication).

Mesures de soutien aux juridictions nationales

En outre, la communication introduit deux mécanismes de soutien permettant au juge national de demander à la Commission de lui communiquer des renseignements ou de lui demander son avis sur l’application des règles en matière d’aides d’Etat.

La Commission a en effet le devoir de transmettre les informations pertinentes en sa possession aux juridictions nationales. Ces dernières peuvent notamment demander la communication d’informations relatives aux procédures ouvertes devant la Commission. Il est précisé que lors de la transmission de ces informations, la Commission doit respecter les garanties offertes aux personnes physiques et morales par le secret professionnel.

De même, à l’instar de la procédure prévue à l’article 15§3 du règlement 1/2003 (procédure d’amicus curiae) les juridictions nationales ont la possibilité de solliciter l’avis de la Commission sur des questions pertinentes ayant trait à l’application des règles en matière d’aide d’Etat, sans préjudice de leur possibilité d’adresser une demande de décision préjudicielle à la Cour de Justice pour les questions relatives à l’interprétation du droit communautaire. Les avis de la Commission rendus dans le cadre de cette procédure peuvent, en principe, couvrir toutes les questions économiques, factuelles ou juridiques qui se posent dans le cadre de l’affaire en instance. La communication contient une liste non-exhaustive des questions susceptibles de faire l’objet d’une demande d’avis (Voir paragraphe 91 de la Communication).

Afin d’assurer l’effectivité de ces mécanismes de soutien, la Commission prévoit la mise en place, au sein de son secrétariat général, d’un point de contact unique auquel les juridictions nationales pourront adresser toutes leurs demandes de concours, ainsi que toute autre question écrite ou orale concernant la politique d’aide d’Etat à laquelle elles pourraient être confrontées dans le cadre de leurs activités quotidiennes.

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(1) Introduction de nouveaux seuils de notification

En complément des seuils de notification généralement applicables aux opérations de concentration , la LME a introduit des seuils de notification spécifiques pour deux types d’opérations : les opérations dans le secteur du commerce de détail et les opérations dans lesquelles au moins une des parties exerce son activité dans un DOM ou un TOM.

Seuils applicables aux opérations dans le secteur du commerce de détail (Art L430-2 II c.com)

Lorsque deux au moins des parties à une opération de concentration exploitent un ou plusieurs magasins de commerce de détail, l’opération doit faire l’objet d’une notification à l’Autorité lorsque:

a. Le chiffre d’affaire total mondial hors taxe de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 75 millions d’euros;

b. Le chiffre d’affaire total hors taxes réalisé en France dans le secteur du commerce de détail par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernées est supérieur à 15 millions d’euros; et

c. L’opération n’entre pas dans le champ d’application du règlement (CE) n°139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 – applicables aux opérations dites "de dimension communautaire".

Seuils applicables aux opérations dans les DOM-TOM (Art L430-2 III c.com)

Lorsque au moins une des parties à la concentration exerce tout ou partie de son activité dans un ou plusieurs DOM ou dans l'une des collectivités d'outre-mer , l’opération doit être notifiée à l’Autorité lorsque sont réunies les conditions suivantes :

d. Le chiffre d’affaire total mondial hors taxe de l’ensemble des entreprises ou groupe de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 75 millions d’euros;

e. Le chiffre d’affaire total hors taxe réalisé individuellement dans au moins un DOM ou dans l'une des collectivités d'outre-mer par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 15 millions d’euros ;

f. L’opération n'est pas de dimension communautaire.

Une opération de concentration peut donc être désormais notifiable alors même que le CA réalisé en France par l'acquéreur et/ou la cible est inférieur à 50 millions d'euros.
En outre, les parties à une opération soumise au contrôle préalable de l'Autorité devront prendre en considération des délais suspensifs pouvant être plus long que par le passé.

(2) Nouveaux délais applicables à la procédure de controle

Les délais applicables dans le cadre de la procédure de contrôle ont été considérablement remaniés, afin notamment de tenir compte des pouvoirs résiduels d’intervention dont dispose le ministre de l’économie et des finances, aussi bien en phase 1 qu’en phase 2.

En effet, celui-ci dispose dans certaines circonstances d'un pouvoir d'auto saisine afin "d'évoquer" l'affaire, ainsi que du pouvoir de demander à l'Autorité de déclencher l’ouverture d’une procédure d’examen approfondi.

Délais applicables en Phase 1

a. L’Autorité dispose de 25 jours ouvrés pour se prononcer à compter de la date de réception de la notification complète (Art L430-5 I c.com).

b. Lorsque les parties proposent des engagements à l’Autorité dans le délai prévu au (a) ci-dessus, celui-ci est automatiquement prolongé de 15 jours ouvrés (Art L430-5 II c.com).

c. Le délai d’examen peut être suspendu dans la limite de 15 jours ouvrés à la demande des parties en cas de nécessité particulière, telle que notamment la finalisation des engagements (Art L430-5 II c.com).

d. Le ministre de l’Economie dispose d’un délai de cinq jours ouvrés à compter de la décision de phase 1 (ou à partir du moment où il est informé que l’Autorité n’adoptera pas de décision formelle - autorisation tacite de l'opération de concentration), pour demander à l’Autorité de procéder à un examen approfondi (Art L430-7-1 I c.com).

Au terme de la loi, les parties à une opération de concentration devront donc, au minimum, attendre jusqu'à 30 jours ouvrés pour obtenir une décision définitive d'autorisation en phase 1 , ce délai pouvant, en cas de prolongation et/ou de suspension, attendre 60 jours ouvrés.

Délais applicables en cas d'ouverture d'un examen approfondi de l'opération notifiée (Phase 2)

a. L’Autorité dispose de 65 jours ouvrés supplémentaires pour mener un examen approfondi de l’opération (Art L430-7 I c.com).

b. Dans l’hypothèse où les parties proposent des engagements à l’Autorité moins de 20 jours ouvrés avant l’expiration du premier délai d’examen (65 jours ouvrés), celui-ci expirera automatiquement vingt jours ouvrés après la réception des engagements (Art L430-7 II c.com).

c. Le délai d’examen peut être suspendu dans la limite de 20 jours ouvrés à la demande des parties en cas de nécessité particulières, telles que la finalisation des engagements (L430-7 III c.com).

d. Le délai peut aussi être suspendu dans la limite de 20 jours ouvrés par l’Autorité elle-même lorsque les parties ayant procédés à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau ou de lui communiquer les informations demandées dans le délai imparti. De même l’Autorité peut suspendre le délai lorsque des tiers ont manqué de lui communiquer des informations demandées, pour des raisons imputables aux parties. Le délai reprend son cours dés la disparition de la cause ayant justifié sa suspension (Art L430-7 III c.com).

e. Enfin, le ministre dispose d’un délai de 25 jours ouvrés à compter de toute décision de phase 2 pour évoquer une affaire qui revêt une dimension stratégique. Il pourra dans ce cas passer outre la décision de l'Autorité, en adoptant une décision motivée par des raisons d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence (développement industriel, compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale, création ou maintien de l'emploi) (L430-7-1 II c.com.).

Le délai d’examen de 65 jours ouvrés, peut donc, dans la pire des hypothèses, être prolongé de 45 jours ouvrés. La Phase 2 peut donc s’étendre sur une centaine de jours ouvrés.

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L’argumentation du Conseil se basait notamment sur le test de coût introduit par la jurisprudence Akzo, selon lequel la prédation est présumée lorsque le prix de vente pratiqué est inférieur aux coûts variables, ce qui était le cas sur la période incriminée. Le test de coût s’étant révélé probant et en l’absence d’éléments susceptibles de renverser la présomption d’intention prédatrice, qui en l’état du droit positif était suffisante pour entrer en condamnation, le Conseil aurait sans doute pu ne pas aller plus loin dans la démonstration de l’abus. Il a cependant souhaité l’étayer par l’établissement de l’existence d’une stratégie prédatrice par construction d’une réputation. En effet, selon le Conseil, la portée de l’arrêt Akzo ne se réduit pas à un test de coût mais s’étend à l’analyse globale du fonctionnement du marché et à la stratégie de prédation.

C’est précisément sur ce dernier point que la Cour d’Appel et la Cour de cassation ont concentré leurs critiques. Par cette démonstration le Conseil n’aurait pas réussi à établir l’existence de circonstances particulières de nature à établir le lien nécessaire entre les pratiques de prix sur marché non dominé et la position dominante de GSK sur un autre marché.

Il est notamment relevé que les marchés en cause ne présentent pas les liens de connexités requis par la jurisprudence. De plus, les laboratoires susceptibles d’entrer sur le marché dominé n’étaient semble-t-il pas présents sur le marché affecté par les pratiques. Il n’était pas non plus démontré que les concurrents disposaient des éléments nécessaires afin d’interpréter la politique tarifaire de GSK comme un signal d’agressivité de sa part, destiné à les dissuader d’entrer sur le marché. Enfin, il est retenu que les représentants des laboratoires concurrents ne font pas référence au comportement de GSK dans leur exposé des raisons les ayant conduit à ne pas entrer sur le marché dominé.

En rejetant le pourvoi introduit par le ministre de l’Economie, la Cour de cassation approuve l’ensemble du raisonnement adopté dans l’arrêt de la Cour d’appel, devenu définitif.

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Not only did Canal Plus consider that it had complied with all its undertakings but, first and foremost, it argued that the Court was not competent to opine on Parabole’s claims. To support its arguments, Canal Plus relied on Article L.430-8 IV of the French commercial code , which, inter alia, provides the following:

If the Minister considers that the parties have not fulfilled an order, requirement or commitment within the fixed periods, it may refer the matter to the Conseil de la Concurrence for an opinion. If the Conseil's opinion indicates non-fulfilment, the Minister may

- withdraw the decision authorising the concentration, in which case, unless the situation is returned to the state prevailing prior to the concentration, the parties shall be required to notify the concentration again, within one month from the withdrawal of the decision, failing which they could incur penalties; or

- enjoin the parties on whom the unfulfilled obligation was incumbent, subject to a penalty, to fulfil, within a period which it shall fix, the orders, requirements or commitments.

In addition, the Minister may impose on the persons on whom the unfulfilled obligation was incumbent a financial penalty whose maximum amount shall be, for legal persons, 5% of their pre-tax turnover made in France during the last closed financial year, plus, if applicable, the turnover which the acquired party made in France during the same period, and, for natural persons, 1.5 million euro.

On the basis of the above provisions, Canal Plus argued that only the Minister could assess the scope of undertakings made as remedies to concerns raised by the concentration and determine whether undertaking 34 implies that Canal Plus respects Parabole’s exclusive rights in the Territory as initially granted by TPS.

The Court, however, agreed with Parabole that under French civil procedural law, a Court can only waive its competence to the benefit of another jurisdiction , which the Minister is not, and that the above referred article L.430-8 of the French commercial code does not grant the Minister the necessary powers to rule on a litigation in relation to the enforcement of commercial contracts.

The Court also recalls, in its judgement, that a third party which suffers damage(s) as a result of a concentration should always have the possibility to bring an action in court to claim compensation, regardless and independent from the actions that the Minister may take under L.430-8 if the conditions are met.

In the event that the Court were to rule positively on its competence, Canal Plus had sought, alternatively that the Court stayed proceedings pending the decision that the Minister would apply under L.430-8 of the French Commercial Code.

The Court, nevertheless, also rejected this claim on the grounds that (i) there was no indication that the Minister would adopt within a reasonably short period a decision on the enforcement of remedies it sought from the parties to the concentration and (ii) the procedure to control the enforcement of remedies as set out in Article L.430-8 of the French commercial code is independent from the action for breach of contract before Judiciary Courts.

The Court then underlined that when two companies merge, a complete transfer of all assets and liabilities of the absorbed entity is taking place, as a consequence of which Canal Plus is bound by the terms of the TPS agreement, including the exclusivity rights granted to Parabole.

Consequently, Canal Plus is prevented from licensing its subsidiary with the right to broadcast ex-TPS TV contents unless otherwise agreed with Parabole.

In its opinion to the Minister, the Conseil noted that post completion of the merger with TPS, Parabole would be in a situation of economic dependence from Canal plus. The Conseil further considered that since the new entity would be Parabole's main supplier and only competitor in the Territory, there would be serious risks of foreclosure, either via discriminatory practices or via refusal to supply within the framework of the vertical relationship between the parties. (point 523 of the Conseil's opinion)

As a remedy to the above concerns, Canal plus had offered the remedies referred to above in favour of Parabole. It nevertheless did not seem to be willing to abide by its commitments.

Interestingly, in July this year, Parabole and Canal plus acknowledged that they had entered into merger talks. Thus, after an unsuccessful appeal of the commented decision, Canal plus has apparently adopted a more radical strategy. This will certainly constitute interesting food for thoughts in the discussion on the efficiency of merger remedies recently launched by the European Commission.

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